위법건축물철거계고처분취소

원고 (소송대리인 변호사 이문재 외 1인)

삼척시장

서울고법 1995. 7. 27. 선고 95구4584 판결

원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

상고이유에 대하여 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고가 1994. 10. 31. 원고에게 강원 삼척군 ○○면 △△리 (지번 1 생략) 잡종지 1,984㎡[원래의 지번과 지목은 (지번 2 생략) 임야였는데 1992. 1. 15. 현재의 지번과 지목으로 등록전환되었다. 이하, 이 사건 토지라 한다] 지상에 신축된 그 판시 별지목록기재 건물(이하, 이 사건 건물이라 한다) 중 위험물저장 및 처리 시설 건물 81.84㎡의 일부분인 22.75㎡와 부속건물인 근린생활시설 건물 117.45㎡의 일부분인 87.45㎡가 당초 건축허가 내용과는 달리 이 사건 토지에 인접한 국유지인 같은 리 (지번 3 생략) 토지와 사유지인 같은 리 (지번 4 생략) 토지를 침범한 위법 건축물이라는 이유로 건축법 제69조 및 행정대집행법 제2조, 제3조 제1항에 의하여 이 사건 건물을 같은 해 11. 20.까지 자진 철거하고 만약 위 지정기일까지 이행하지 않는 경우에는 피고가 이를 직접 집행하거나 또는 제3자로 하여금 이를 집행하게 함과 아울러 그 비용을 원고로부터 징수하겠다는 내용의 계고처분을 한 데 대하여, 이 사건 토지는 원래 지목이 임야로서 삼척과 울진을 연결하는 7번 국도변에 인접해 있는 삼각형 모양의 토지인바, 원고는 1988. 6. 16. 이 사건 토지를 매수한 다음 그 지상에 주유소를 설치ㆍ운영할 마음을 먹고 1991. 3. 11. □□주유소라는 상호로 석유판매업허가를 받은 후 당시 임야이던 위 토지 상에 주유소 건물 등을 신축하기 위하여 우선 같은 해 4. 10. 이 사건 토지에 대한 산림훼손허가를 받아 정지작업을 하는 한편, 같은 해 5. 10. 피고로부터 건축허가를 받은 후 같은 달 29. 이 사건 건물의 신축공사를 건축업자인 소외 1에게 도급 주어 주유저장탱크, 주유기 등의 주유시설을 포함한 이 사건 건물을 신축하고서 그 건물에 대하여 같은 해 12. 17. 준공검사를, 1992. 1. 15. 소유권보존등기를 각 마친 사실, 원고는 위와 같이 이 사건 건물을 신축하는 한편 주유소 부지로 사용하기 위하여 1991. 11. 20. 피고로부터 위 토지에 인접한 국유지인 △△리 (지번 3 생략) 도로 840㎡를 대부받은 후 1992. 2. 28.부터 이 사건 토지와 건물 및 위 대부받은 △△리 (지번 3 생략) 토지를 이용하여 주유소 영업을 해 왔으며, 다시 1994. 4. 27. 식품접객업 허가를 얻고 그 시경부터 이 사건 건물 중 근린생활시설 건물 117.45㎡에서 위 주유소 영업과 아울러 식당 및 매점을 운영해 온 사실, 그런데 감사원이 1994년경 피고 시에 대한 감사를 실시하면서 측량한 결과, 당초의 건축허가에 의하면 이 사건 토지 상에 건립되어 있어야 할 이 사건 건물의 위치가 주유소 입구 반대편 쪽으로 밀려 그 중 위험물저장 및 처리 시설 건물 81.84㎡의 일부분인 22.75㎡와 부속건물인 근린생활시설 건물 117.45㎡의 일부분인 87.45㎡가 위 건축허가 내용과는 달리 이 사건 토지에 인접한 국유지인 같은 리 (지번 3 생략) 토지와 사유지인 같은 리 (지번 4 생략) 토지를 침범한 것으로 드러났고(다만 원심법원의 명에 따른 감정인 소외 2의 감정결과에 의하면, 이 사건 건물의 정확한 침범면적은 위험물저장 및 처리 시설 건물이 24㎡이고, 부속건물인 근린생활시설 건물이 95㎡이다.), 감사원의 지시에 따라 피고의 이 사건 계고처분이 있게 된 것인바, 이 사건 건물의 신축 당시 원고는 주소지인 서울에 거주하면서 그 설계와 감리를 삼척시 소재 동양건축사무소에 위임하였고, 건축공사는 건축업자인 소외 1에게 도급 주어 공사를 소외 1에게 일임하였을 뿐만 아니라 준공시에도 위법사항이 전혀 지적되지 아니한 채 준공검사가 되었던 관계로 감사원의 지적이 있기 전까지는 이 사건 건물의 위치가 뒤로 밀리면서 그 일부가 위와 같이 건축허가 내용과 달리 인접 토지를 침범하고 있다는 사실을 전혀 모른 상태에서 위 주유소 및 식당 등의 운영을 해 온 사실, 이 사건 건물이 침범하고 있는 국유지인 위 △△리 (지번 3 생략) 도로는 삼각형의 모양인 이 사건 토지의 뒤쪽을 둘러싸고 있는 토지로서 원래 도로로 사용되어 왔으나 약 15년 전 위 7번 국도가 개설되면서 사실상 폐도가 되었고, 그 이후 도로의 용도나 다른 행정목적으로 사용된 바 없이 방치되어 왔으며, 국가도 위 토지가 도로 또는 다른 행정목적으로 사용될 효용성이 없다고 보고 1991. 9. 30.경 행정재산인 위 토지의 용도를 폐지하여 잡종재산으로 전환한 후 앞서 본 바와 같이 이를 원고에게 주유소 부지로 사용하도록 대부까지 해주었으며, 사유지인 △△리 (지번 4 생략) 토지 역시 전체적으로 경사가 심한 임야로서 아직 특별한 용도로 사용되고 있지 아니한 채 방치되어 왔는데 원고가 이 사건 건물의 일부가 위 임야를 침범하고 있다는 사실을 안 뒤 위 임야의 매수협의를 하여 매매가 거의 이루어질 단계에 있는 사실, 한편 원고가 주유소를 경영하고 있는 이 사건 토지에 인접한 7번 국도는 평소 차량 통행량이 비교적 많은 도로인 반면 이 사건 토지 부근에는 인가가 전혀 없음은 물론 위 국도를 따라 남쪽으로 약 3km, 북쪽으로 약 4km 떨어진 곳에 다른 주유소가 있을 뿐 그 인근에는 주유소나 휴게소가 없는 형편인 사실을 인정한 다음, 이 사건 건물은 당초 건축허가 내용에 따르면 원래 이 사건 토지 상에 건립되어야 하는데도 실제로는 위 건축허가 내용에 위배되어 이 사건 건물의 일부가 이 사건 토지를 벗어나 인접토지인 △△리 (지번 3 생략) 토지와 (지번 4 생략) 토지 상에 건립되어 위 토지들을 침범하고 있는 이상 이는 건축법 제69조 제1항이 규정하고 있는 철거명령의 대상인 '이 법 또는 이 법의 규정에 의한 명령이나 처분에 위반한 건축물'에 해당하는 위법건축물이라 할 것이다라고 전제한 다음, 철거의무가 있는 위법건축물이라 하더라도 그 철거의무를 대집행하기 위한 계고처분을 하려면 철거의무자가 이를 이행하지 아니할 뿐만 아니라 그 불이행을 방치함이 심히 공익을 해할 것으로 인정될 때( 행정대집행법 제2조)에 한한다고 할 것인바, 이 사건 건물이 비록 인접토지로서 국유지인 △△리 (지번 3 생략) 토지는 원래 도로로 사용되어 왔으나 약 15년 전부터 사실상 폐도가 된 상태로서 그 이후 도로의 용도나 다른 행정목적으로 사용된 바 없이 방치되어 오다가 1991. 9. 30.경 행정재산으로서의 용도가 폐지되어 잡종재산으로 전환된 토지일 뿐만 아니라 앞으로도 도로 또는 다른 행정목적으로 사용될 효용성이 없다고 보이며, 사유지인 △△리 (지번 4 생략) 토지 역시 전체적으로 경사가 심한 임야로서 아직 특별한 용도로 사용되고 있지 아니한 채 방치되어 온 토지인 데다가 원고가 위 토지의 소유자와 사이에 위 임야의 매수협의를 하여 매매가 거의 이루어질 단계에 이르고 있어 이 사건 건물 중 위 인접토지를 침범하고 있는 부분을 이 사건 계고처분에 의하여 반드시 철거하여야 할 공익상의 필요가 크다고 볼 수는 없다 할 것이고, 나아가 원고가 주유소를 경영하고 있는 이 사건 토지에 인접한 위 7번 국도의 차량 통행량 및 부근의 주유소 등의 분포도에 비추어 위 주유소가 위 국도를 통행하는 차량의 편의 제공에 상당한 기여를 하고 있다고 보여짐은 물론 이 사건 건물이 철거되는 경우 원고는 위 주유소를 운영하지 못하게 됨으로써 상당한 손해를 입을 것이 예상되는 점 등을 종합하여 보면, 피고가 이 사건 건물을 철거하여 달성하려고 하는 목적인 공익에 비하여 그로 인하여 원고가 입게 될 불이익이 현저하다고 할 것이어서 이 사건 계고처분은 철거의무의 불이행을 방치함이 심히 공익을 해할 것으로 인정되는 경우에 해당되지 아니하므로 결국 이 사건 계고처분은 위법하다고 판단하였다. 2. 그러나 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도 원고는 이 사건 건물에 대한 건축허가를 받은 후 그 신축과정에서 위치를 임의로 변경하여 위 사유지 및 국유지를 침범함으로써 당초 허가내용과는 다른 별개의 건물을 신축하는 결과가 되었을 뿐만 아니라 이 사건 건물 중 위법 부분은 그 면적이 결코 적다고 할 수 없으며, 원고가 사후에 사유지인 위 (지번 4 생략) 토지를 매수하였다고 하더라도 이 사건 토지와 위 사유지 사이에 위치하고 있는 국유지인 (지번 3 생략) 토지를 국유재산법에 의하여 매각받지 않는 한 원고의 위법건축물 부분은 결코 합법화될 가능성이 없는 것이므로, 원심이 들고 있는 여러 사정을 고려하더라도 이러한 위법건축물인 이 사건 건물을 그대로 방치한다면 불법건축물을 단속하는 당국의 권능은 무력화되어 건축행정의 원활한 수행이 위태롭게 되고 건축법이나 국유재산법 등이 정하고 있는 여러 제한규정을 회피하는 것을 사전에 예방한다는 더 큰 공익을 해하는 것이 된다고 할 것이다. 그런데도 이 사건 건물을 철거하지 않고 그대로 방치하더라도 심히 공익을 해하는 것으로 볼 수 없다고 판단한 원심판결에는 계고처분의 요건에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈