【피 고 인】
피고인
【항 소 인】
쌍방
【검 사】
김희연(기소), 김현빈(공판)
【변 호 인】
법무법인(유한) 태평양 담당변호사 배정현 외 2인
【원심판결】
서울중앙지방법원 2025. 5. 26. 선고 2024고단6093 판결
【주 문】
피고인과 검사의 항소를 모두 기각한다.
원심판결 제11쪽 마지막 행의 ‘제38조 제1항 제2호’ 다음에 ‘제3호’를 추가하고, ‘제42조 단서’는 삭제하는 것으로 경정한다.
【이 유】
1. 이 법원의 심판범위
원심은 이 사건 공소사실 중 주민등록법위반의 점에 관한 공소를 기각하는 판결을 선고하였다. 이에 대하여 피고인과 검사가 모두 항소하지 않았으므로, 위 공소기각 부분은 그대로 분리·확정되어 이 법원의 심판범위에서 제외된다.
2. 항소이유의 요지
가. 검사(사실오인 － 무죄부분에 대하여)
원심은, 피고인이 공소외인 등과 공모하여 2021. 1. 4.경부터 2024. 7. 24.까지 3,703회에 걸쳐 105명을 상대로 업무 외 목적으로 향정신성의약품을 매매하고 투약하였다는 공소사실 중 향정신성의약품 매매 부분에 대하여 무죄를 선고하였다. 그러나 프로포폴 등 향정신성의약품을 투약받은 자들이 지급한 대금에는 향정신성의약품에 대한 대가 및 투약의 대가가 모두 포함되어 있고, 피고인은 투약자들로부터 대가를 받고 향정신성의약품을 판매한 후 이를 투약해 준 것이므로 향정신성의약품의 매매와 투약 범행이 모두 성립한다. 그런데도 향정신성의약품 매매 부분에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다.
나. 피고인(양형부당)
원심의 형(징역 4년 및 벌금 500만 원 등)은 너무 무거워서 부당하다.
3. 검사의 사실오인 주장에 대한 판단
원심은, 의사인 피고인이 내원자들에게 향정신성의약품의 소유권을 이전한 후 투약한 것이라기보다는 자신이 소유, 관리하고 있는 향정신성의약품을 시술(수면마취)과정에서 사용한 것이라고 보는 것이 피고인과 내원자들의 의사에 부합하고, 마약류 관리에 관한 법률에서 마약류취급의료업자에 대하여 투약 과정에서 향정신성의약품이 처분되는 것을 별도의 판매행위로 규율하고 있지 않다는 이유로 이 부분 공소사실에 기재된 행위가 향정신성의약품 매매에 해당하지 않는다고 판단하였다.
살피건대, 마약류 관리에 관한 법률은 제2조 제5호에서 ‘마약류취급자란 다음 가목부터 사목까지의 어느 하나에 해당하는 자로서 이 법에 따라 허가 또는 지정을 받은 자와 아목 및 자목에 해당하는 자를 말한다.’고 규정하고, 같은 호 자목에서 ‘마약류취급의료업자는 의료기관에서 의료에 종사하는 의사 등으로서 의료나 동물 진료를 목적으로 마약 또는 향정신성의약품을 투약하거나 투약하기 위하여 제공하거나 마약 또는 향정신성의약품을 기재한 처방전을 발급하는 자’로 규정하는 등 마약류취급자와 그 취급행위를 열거하고 있다. 또한 같은 법 제5조 제1항은 ‘마약류취급자는 그 업무 외의 목적을 위하여 제4조 제1항 각 호에 규정된 행위를 하여서는 아니 된다.’고 규정하고, 같은 법 제61조 제1항 제7호에서 ‘제5조 제1항 등을 위반하여 향정신성의약품, 대마 또는 임시마약류를 취급하거나 그 처방전을 발급한 자’를 처벌하는 규정을 두고 있다. 위와 같이 마약류 관리에 관한 법률 제2조 제5호에서 마약류취급자와 취급 행위를 열거하면서 마약류취급의료업자 중 의사에 대하여 ‘의료를 목적으로 마약 또는 향정신성의약품을 투약하거나 투약하기 위하여 제공하거나 마약 또는 향정신성의약품을 기재한 처방전을 발급하는 자’라고 규정하고 있으므로, 의사는 의료를 목적으로 마약 등을 투약, 제공하거나 처방전을 발급하는 행위를 할 수 있고, 의료가 아닌 업무 외의 목적으로 마약 등을 투약, 제공하거나 처방전을 발급하는 경우에는 같은 법 제61조 제1항 제7호에서 처벌된다고 규정하고 있는 것으로 보인다. 따라서 의사인 피고인이 향정신성의약품을 매매한 것은 마약류취급의료업자가 그 업무 외의 목적으로 향정신성의약품을 취급한 행위에 해당하지 않는다. 결국 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심 판결은 타당하고, 거기에 사실오인의 위법이 없다.
4. 추징액에 대하여
피고인은 당심 제1회 공판기일 이후에 ‘피고인이 내원자들로부터 받은 진료비에는 향정신성의약품의 투약 대가와 투약 행위에 수반하여 이루어진 미용시술에 대한 대가도 포함되어 있는데, 이는 업무 외의 목적으로 향정신성의약품을 투약한 행위의 대가라고 할 수 없어 범죄로 인한 수익금이라고 볼 수 없으므로 이 부분은 몰수 또는 추징할 수 없다’는 주장을 하였다.
위 주장은 항소이유서 제출기간이 지난 이후에 제기된 것이므로 적법한 항소이유가 될 수 없다. 한편 피고인은 원심에서도 이와 동일한 취지의 주장을 하였고, 이에 대하여 원심은, 내원자들의 주된 목적은 미용시술보다는 수면마취였고, 수면 횟수를 먼저 정하고 그에 맞추어 시술 내용을 정하였으며, 내원자들은 수면마취가 아니었다면 미용시술을 받지 않았을 것으로 보이는 점, 피고인 입장에서도 미용시술은 수면마취가 정상적인 의료행위에 수반되는 시술인 것처럼 가장하기 위한 수단이었던 것으로 보이는 점, 피고인이 내원자들에게서 받은 대금에 수면마취비와 미용시술비가 엄격히 구분되어 있었는지도 의문인 점 등의 사정을 들어 피고인이 받은 대금에 미용시술비가 포함되어 있다고 하더라도 그 시술비가 수면마취와 무관한 의료행위의 대가라고 보기 어렵고, 대금 전부가 프로포폴 등 향정신성의약품 투약으로 인한 수익이라고 판단하였다. 직권으로 보더라도 원심의 위와 같은 판단은 타당하고, 거기에 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
5. 피고인의 양형부당 주장에 대한 판단
제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 등 참조).
원심은 피고인에 대하여 판시와 같이 유리한 정상과 불리한 정상 등을 종합하여 형을 정하였다. 피고인이 이 법원에서 양형부당을 주장하며 드는 양형사유는 모두 원심이 선고형을 정하면서 반영한 것으로 보이고, 달리 이 법원에서 새로이 반영해야 할 양형사유가 있다고 보이지 않는다. 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기 및 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건을 고려하더라도 원심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어났다고 보이지 않는다.
피고인의 양형부당 주장은 받아들이지 않는다.
6. 결론
그렇다면 피고인과 검사의 항소는 모두 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 모두 기각하고, 원심판결 중 잘못된 기재는 형사소송규칙 제25조 제1항에 따라 이를 직권으로 경정하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 류창성(재판장) 정혜원 최보원