재요양 평균임금정정불승인처분 취소

1. 피고가 2023. 5. 19. 원고에게 한 재요양 평균임금 정정 불승인 처분을 취소한다. 2. 소송비용은 피고가 부담한다.

주문과 같다.

1. 처분의 경위 가. 원고는 2017. 6. 20.경 업무상 사고로 인한 ‘좌측 하지부 압궤상, 좌측 경골 근위부 개방성 분쇄골절’ 등 상병으로 피고로부터 요양 승인을 받아 2019. 8. 23.까지 요양하였다. 나. 원고는 2023. 1. 31. 피고에게 위 상병과 관련하여 금속물 제거술 및 관절경 검사가 필요하다는 이유로 재요양 신청을 하였고, 피고는 2023. 2. 8.경 이를 승인하였다. 다. 원고는 2023. 3. 14.경 피고에게 2023. 2. 9.부터 2023. 3. 14.까지의 재요양 기간에 대한 휴업급여를 청구하였고, 피고는 원고의 재요양 개시일인 2023. 1. 30.을 기준으로 하여 가장 최근에 근무한 사업장(부산광역시 상세주소생략 현장, 이하‘이 사건 사업장’이라 한다)에서의 일당을 215,000원으로 보고, 이에 통상근로계수 0.731 )을 곱하는 방식으로 평균임금을 156,950원(= 215,000원 × 0.73)으로 산정하여 휴업급여를 지급하였다. 라. 원고는 2023. 3. 31.경 원고에게 위 평균임금에 대한 정정 신청을 하였고, 피고는 2023. 5. 19. 위 평균임금의 정정을 승인하지 않는 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. [인정근거]다툼없는사실,갑제1,4호증,을제1내지5호증의각기재,변론전체의 취지 2. 이 사건 처분의 적법 여부에 대한 판단 가. 원고의 주장 피고가 원고의 일당이라 주장하는 215,000원은 형식적으로 계약서에 기재한 기본급에 불과하고, 실제로는 사업주로부터 일당 260,000원을 지급받기로 하고 노무를 제공하였는바, 이러한 사정을 고려하지 않고 위 215,000원에 통상근로계수를 적용하여평균임금을 산정함이 타당하다고 판단한 이 사건 처분은 위법하다. 나. 관련 법령 별지 기재와 같다. 다. 판단 살피건대, 위 인정사실과 앞서 든 증거들 및 갑 제2, 3, 5 내지 9호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 원고의 일당이 215,000원임을 전제로 평균임금을 산정한 이 사건 처분은 위법하다. 따라서 원고의 위 주장은 이유 있다. 1) 일용근로자인 원고의 경우, 산업재해보상보험법 제36조 제5항, 같은 법 시행령제23조 제1호, 제24조 제1항 제1호에 따라 해당 일용근로자의 일당에 통상근로계수를곱하여 평균임금을 산정해야 하므로, 재요양 상병의 진단일인 2023. 1. 31.을 기준으로한 원고의 일당이 얼마인지가 이 사건의 쟁점이다. 2) 이 사건 사업장에서 원고와 같은 시기에 근무한 다수의 근로자들은 원고가 사업주로부터 하루 급여로 세후 260,000원을 보장받았다는 취지의 확인서(갑 제2, 8호증)를 제출한 점, 원고와 사업주 측의 대화가 담긴 녹취록(갑 제3호증)에도 동일한 내용이나타나 있는 점, 원고가 위 사업장에서 근무한 기간 동안 실제로 지급받은 급여 및 근무일수(갑 제5 내지 7, 9호증)를 기초로 근무일당 세후 급여를 산정해 보면, 2022. 12.의 경우 260,063원[= 6,371,547원 / 24.5일, 원 미만 버림(이하 같다)], 2023. 1.의 경우260,003원(= 5,850,088원 / 22.5일), 2023. 2.의 경우 260,054원(= 1,820,381원 / 7일)으로서 260,000원에 매우 근접한 금액임을 알 수 있는 점, 원고의 각 급여명세서(갑 제5호증) 지급내역 중에는 ‘기타’ 항목이 있는데, 위 항목의 금액을 활용하여 위와 같이260,000원에 근접한 금액이 도출되도록 한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 원고의 이 사건 사업장에서의 근무일당 세후 급여는 260,000원으로 정해졌다고 봄이 타당하다. 3) 산업재해보상보험법상 각종 보험급여의 산정 기준이 되는 평균임금은 근로자의통상의 생활임금을 사실대로 산정하는 것을 기본원리로 하고 있는바(대법원 2019. 11.14. 선고 2016두54640 판결 등 참조), 피고가 원고의 일당으로 본 215,000원은 단지원고의 근로계약서(갑 제4호증)에 기재된 기본급에 불과하여 앞서 본 원고의 실제 급여를 제대로 반영하지 못하고 있으므로, 평균임금 산정의 기준으로 삼을 수 없다. 4) 한편, 원고는 앞서 본 평균임금 산정 기준일이 2023. 1. 31.임을 고려하여 2023. 1.의 세전 급여인 6,484,125원을 기준으로 일당을 산정하여야 한다고 주장하나,앞서 본 바와 같이 원고의 급여는 세후 금액을 기준으로 정해진 것이므로 이와 달리세전 금액을 기준으로 할 경우 시기별로 금액이 달라질 수밖에 없게 되어, 일용근로자의 일당을 ‘미리 정하여진 1일 동안의 근로시간에 대하여 근로하는 대가로 지급되는임금’으로 보는 산재법 시행령 제23조 제1호의 일당 개념에 들어맞지 않게 된다. 5) 결국 원고의 평균임금은 미리 정하여진 근무일당 세후 급여인 260,000원을 일당으로 보고, 위 금액에 통상근로계수인 0.73을 곱하여 산정해야 할 것인바, 그 계산결과는 189,800원(= 260,000원 × 0.73)이 된다. 3. 결 론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 판사1