평균임금 정정 불승인 및 보험급여차액 부지급처

1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다.

피고가 2022. 3. 14. 원고에게 한 평균임금 정정 불승인 및 보험급여 차액 부지급 처분을 취소한다. (소장 청구취지에 기재된 처분일자 ‘2022. 3. 8.’은 오기로 본다)

1. 처분의 경위 가. 원고는 2015. 2.경 주식회사 ○○○○○○○(이하 ‘○○’이라고만 한다)에 입사하여 근무하던 중 2016. 3. 2.부터 ‘○○’이라는 업체(이하 ‘○○’이라 한다)에도 소방？전기？주차관리 등 업무를 담당하는 근로자로 고용되어 주간에는 ○○에서, 야간에는 ○○에서 각 업무를 수행하였다. 나. 원고는 2016. 3. 21. 22:30경 ○○에서 근무하던 중 주차기계 안으로 돌진한 차량에 충돌되는 사고(이하 ‘이 사건 사고’라 한다)를 당하여 좌측 경비골 개방성 분절골절 등의 상해를 입었다. 다. 원고는 피고로부터 요양승인을 받고 2019. 5. 15.까지 요양한 후 장해등급 조정8급으로 결정되었는데, 피고는 2019. 5. 16. 원고의 장해급여 산정의 기초가 되는 평균임금을 73,000원(○○의 일용근로자로서 일당 10만 원에 고용노동부장관이 고시한 통상근로계수 0.73을 곱하여 산정)으로 결정(이하 ‘제1 평균임금결정’이라 한다)하였다. 라. 원고는 2019. 7. 25. 피고에게 제1 평균임금결정에 이의를 제기하면서 평균임금정정 신청과 보험급여 차액 청구를 하였고, 피고는 2019. 10. 28. 평균임금을 116,808원(○○에서 받은 평균임금과 ○○에서 받은 평균임금을 합산하여 산정)으로 정정하는결정(이하 ‘제2 평균임금결정’이라 한다)을 하였다. 마. 한편 원고는 위 다.항의 장해등급결정에 대하여 피고를 상대로 부산지방법원2020구단1555호로 취소소송을 제기하였는데, 피고는 위 법원의 조정권고에 따라 2021.11. 27. 장해등급을 조정 6급으로 상향하였고, 원고에게 위와 같이 상향된 조정등급과 제2 평균임금결정에 따라 산정한 장해연금의 차액을 지급하였다. 바. 원고는 2022. 2. 16. 피고에게, 이미 지급받은 휴업급여와 장해일시금에 대하여도 제2 평균임금결정에 따른 평균임금을 적용하여 급여 차액을 지급하여 달라는 취지의‘평균임금 정정 신청 및 보험급여 차액 청구’를 하였다. 사. 피고는 2022. 3. 14. 원고에게, 원고는 ○○에서 일용근로자로 근무하였으므로 일용근로자의 평균임금을 적용하여야 하고, 설령 단시간근로자로 인정된다고 하더라도복수의 사업장에서 근무하는 단시간근로자의 평균임금 합산에 관한 산업재해보상보험법 시행령 규정은 2016. 7. 1. 이후 업무상 재해를 입은 경우부터 적용하므로 원고에게는 적용되지 않는다는 이유로 보험급여 차액을 부지급하는 결정(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. [인정근거]다툼없는사실,갑1,2,3,13호증,을1,2호증의각기재,변론전체의취지 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 1명의 근로자가 2개의 사업장에 고용되어 두 사업장으로부터 동시에 지시, 명령을받고 임금을 지급받는 등 근로기준법 상 근로자 지위를 유지하면서 업무를 수행하던중 사고가 발생한 경우 해당 근로자의 평균임금은 각각의 사업주로부터 지급받은 임금총액을 기준으로 산정하는 것이 타당하다는 노동부의 민원회신이 있었는데, 이 사건사고 당시 원고는 ○○과 ○○에 고용되어 있었으므로 평균임금은 ○○과 ○○으로부터 지급받은 임금 총액을 기준으로 산정해야 한다. 원고는 ○○에 일용근로자로 고용된 것이지만 원고 및 같은 사업에서 같은 직종에종사하는 다른 일용근로자의 근로조건, 근로계약의 형식, 구체적인 고용 실태 등을 종합적으로 고려할 때 근로 형태가 상용근로자와 비슷하다고 인정되는 경우에 해당하므로 일용근로자로서가 아니라 상용근로자로서 평균임금을 산정해야 하고, 이 경우 평균임금은 78,947원(= 2016. 3. 2.부터 2016. 3. 20.까지의 임금 총액 1,500,000원 / 위 기간의 일수 19일)이다. 설령 원고를 ○○의 일용근로자로 보더라도 평균임금은 84,230원(= 2016. 3. 2.부터 2016. 3. 20.까지의 임금 총액 1,500,000원 / 위 기간 동안의 근무일수 13일) 또는81,111원{2016. 3. 2.부터 2016. 3. 21.까지의 임금 총액 1,500,000원 / 위 기간 동안의근무일수 13.5일(이 사건 사고 발생일의 근무일수를 0.5일로 산정}로 산정해야 한다. 나. 관련 법령 별지 기재와 같다. 다. 판단 ⑴ ○○과 ○○의 평균임금을 합산하여야 하는지 여부 갑7, 14, 15호증의 기재와 변론 전체의 취지에 의하면, 원고가 주장하는 노동부의 민원회신은 신문배달？수금 사원이 동시에 2개의 신문사 지국에 소속되어 2개의 신문을 동시에 투입하고 돌아오는 길에 교통사고를 당한 경우 평균임금 산정방법을 문의하는 민원에 대한 회신인 사실이 인정되는바, 원고의 경우는 ○○과 ○○에 모두 고용되기는 하였으나 ○○의 업무는 주간에, ○○의 업무는 야간에 수행함으로써 각 업무가 분리되어 있고 그 분리된 업무 중 ○○의 업무를 수행하는 과정에서 이 사건 사고가 발생하였으므로 이 사건 사고로 원고가 입은 상해를 ○○에서의 업무상 재해로 보기는 어렵고 위 노동부의 민원회신과는 사안을 달리한다. 따라서 ○○과 ○○의 임금총액을 기준으로 평균임금을 산정하여야 한다는 원고의 주장은 이유 없다. ⑵ 원고가 상용근로자에 해당되는지 여부 관련 법령의 구 산업재해보상보험법 시행령 제23조, 제24조는, 일용근로자는 일당에 고용노동부장관이 고시하는 근로계수인 통상근로계수를 곱하여 산정한 금액을 평균임금으로 하되, 해당 근로자 및 같은 사업에서 같은 직종에 종사하는 다른 일용근로자의 근로조건, 근로계약의 형식, 구체적인 고용 실태 등을 종합적으로 고려할 때 근로형태가 상용근로자와 비슷하다고 인정되는 경우에는 일용근로자로 보지 아니하도록 규정하여, 상용근로자와 비슷한 일용노동자는 근로기준법이 규정한 평균임금을 적용받게된다. 갑4, 5호증의 기재와 변론 전체의 취지에 의하면, 원고가 ○○에서 근무하면서근무시간은 18:00부터 다음날 01:00까지로 하고 시급을 15,000원으로 하되 하루 최소100,000원을 보장하고 초과 근무 시 1시간에 15,000원을 추가로 지급하며 2016. 3. 2.부터 토요일과 일요일을 제외한 월요일부터 금요일까지 근무하되 주차기계 리모델링을할 때까지 기한을 특정함이 없이 근로를 제공하기로 약정하였고, 2016. 3. 2.부터 이사건 사고가 발생한 2016. 3. 21.까지 14일 동안의 근무에 대하여 1,500,000원의 임금을 받은 사실은 인정된다. 그러나 위와 같은 사실만으로 원고의 근로형태가 상용근로자와 비슷하다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 상용근로자의 평균임금을 적용해야 한다는 원고의 주장도 이유 없다. ⑶ 일용직근로자의 평균임금 산정이 잘못되었는지 여부 관련 법령의 구 산업재해보상보험법 시행령 제23조, 제24조는, 일용근로자는 일당에 고용노동부장관이 고시하는 근로계수인 통상근로계수를 곱하여 산정한 금액을 평균임금으로 하도록 규정하면서, 일당을 ‘미리 정하여진 1일 동안의 근로시간에 대하여근로하는 대가로 지급되는 임금을 말한다’고 규정하고 있다. 그런데 앞에서 보았거나갑4호증, 을3호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 원고가 서명한 일용직근로급여지급명세서에 원고의 일급이 100,000원으로 기재되어 있고, 다른 일용직 근로자 2명의 일급도 모두 100,000원으로 기재되어 있는 점,원고가 ○○과 근로계약을 체결하면서 18:00부터 다음날 01:00까지를 근무시간으로 정하고 시급을 15,000원으로 정하였는데 그에 의하면 하루 급여가 105,000원으로서 위일급 및 원고가 하루의 최소 임금으로 보장받기로 한 100,000원과 크게 차이가 없는점 등을 참작할 때, 원고에게 미리 정하여진 1일 동안의 근로시간에 대하여 근로하는대가로 지급되는 임금인 일당은 100,000원이라고 봄이 상당하다. 따라서 이와 같은 일당에 통상근로계수를 곱하여 산정한 피고의 제1 평균임금결정은 적법하고, 이와 달리원고가 실제 받은 임금을 근무일수로 나눈 금액을 평균임금으로 하여야 한다는 원고의주장은 이유 없다. 3. 결론 원고의 청구는 이유 없으므로 기각한다. 판사 판사1