집행정지[학교폭력 관련 처분에 대한 집행정지결정이 있는 경우, 그 즉시 학교생활기록부에 기재된 학교폭력 관련 조치사항을 삭제해야 하는지 문제된 사건]

신청인(미성년자이므로 법정대리인 친권자 부 신청외 1, 모 신청외 2) (소송대리인 법무법인 파트원 담당변호사 박종민 외 1인)

서울특별시서부교육지원청 교육장

서울고법 2025. 1. 16. 자 2025아1023 결정

재항고를 기각한다. 재항고비용은 피신청인이 부담한다.

재항고이유를 판단한다. 1. 의견청취절차 누락 여부에 관한 판단 「학교폭력예방 및 대책에 관한 법률」(이하 ‘학교폭력예방법’이라 한다)에 의하면, 제17조 제1항에 따른 학교폭력 가해학생에 대한 조치에 대하여 법원이 행정소송법 제23조에 따른 집행정지결정을 하려는 경우에는 피해학생 또는 그 보호자(이하 ‘피해학생 등’이라 한다)의 의견을 청취하여야 하고(제17조의4 제1항 본문), 의견청취의 절차, 방법, 예외 등에 필요한 사항은 대법원규칙으로 정한다(제17조의4 제4항). 그 위임에 따라 행정소송규칙 제10조의2 제1항은 "법원이 학교폭력예방법 제17조의4 제1항에 따라 집행정지결정을 하기 위하여 피해학생 등의 의견을 청취하여야 하는 경우에는 심문기일을 지정하여 피해학생 등의 의견을 청취하는 방법으로 한다. 다만 특별한 사정이 있는 경우에는 기한을 정하여 피해학생 등에게 의견의 진술을 갈음하는 의견서를 제출하게 하는 방법으로 할 수 있다."라고 규정하고, 같은 조 제8항 제2호는 법원이 피해학생 등의 의견을 청취하지 않을 수 있는 경우 중 하나로 ‘피해학생 등이 정당한 사유 없이 심문기일에 출석하지 아니하거나 제1항 단서에서 정한 기한 내에 의견의 진술을 갈음하는 의견서를 제출하지 아니하는 경우’를 규정하고 있다. 위와 같은 학교폭력예방법 및 행정소송규칙의 내용과 체계에다가 학교폭력 관련 조치에 대한 집행정지결정을 함에 있어 피해학생 등의 의견진술권을 보장하려는 관련 규정의 취지를 보태어 볼 때, 법원이 학교폭력예방법 제17조의4, 행정소송규칙 제10조의2에 따라 피해학생 등의 의견청취절차를 거쳐 학교폭력 관련 조치에 대한 집행정지결정을 하였다면 그 후에는 특별한 사정이 없는 한 별도의 의견청취절차를 거치지 않더라도 동일한 학교폭력 관련 조치에 대하여 다시 집행정지결정을 할 수 있다고 보아야 한다. 이는 하급심 법원이 의견청취절차를 거쳐 집행정지결정을 한 후 상급심 법원에서 다시 집행정지결정을 하는 경우에도 마찬가지이다. 기록에 의하면, 본안사건 제1심법원이 소 제기와 함께 접수된 집행정지 사건(서울행정법원 2024아11417)에서 피해학생의 보호자에게 심문기일 지정을 통지하면서 집행정지결정에 관한 의견을 요청하였고, 피해학생의 보호자가 작성한 의견서가 법원에 제출된 사실, 위 법원이 2024. 5. 14. ‘본안사건 제1심판결 선고일로부터 30일이 되는 날까지 신청인에 대한 학교폭력 관련 조치처분의 집행을 정지’하는 결정을 하였고, 2024. 12. 18. 본안사건에서 신청인의 청구를 인용하는 판결을 하였으며, 이에 피신청인이 항소한 사실, 신청인이 2025. 1. 14. 원심에 이 사건 집행정지신청을 하였고 원심이 2025. 1. 16. 이를 인용하여 ‘본안사건 항소심 판결 선고일로부터 30일이 되는 날까지 위 조치처분의 효력을 정지’하는 결정을 한 사실을 알 수 있다. 이러한 사실관계를 앞서 살펴본 관계 법령 및 법리에 비추어 보면, 피해학생 등을 상대로 별도의 의견청취절차를 거치지 않은 원심의 결정에 재항고이유 주장과 같은 의견청취절차 누락의 잘못이 없다. 2. 집행정지결정에 따른 학교생활기록부 기재의 삭제 여부에 관한 판단 가. 초·중등교육법 제25조 제1항은 "학교의 장은 학생의 학업성취도와 인성 등을 종합적으로 관찰·평가하여 학생지도 및 상급학교의 학생 선발에 활용할 수 있는 다음 각 호의 자료를 교육부령으로 정하는 기준에 따라 작성·관리하여야 한다."라고 하면서, ‘학적사항’(제2호), ‘출결상황’(제3호), ‘행동특성 및 종합의견’(제6호)을 학교생활기록부에 기재하도록 규정하고 있다. 그 위임에 따른 구 초·중등교육법 시행규칙(2024. 2. 28. 교육부령 제323호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제21조 제1항은 학교생활기록의 기재 내용에 관하여, ‘학적사항’란에 학교폭력예방법 제17조 제1항 제8호 및 제9호의 조치사항에 따른 학적 변동 내용을(제2호), ‘출결상황’란에 학교폭력예방법 제17조 제1항 제4호부터 제6호까지의 조치사항에 따른 출결상황 내용을(제3호), ‘행동특성 및 종합의견’란에 학교폭력예방법 제17조 제1항 제1호부터 제3호까지 및 제7호에 따른 조치사항 내용을(제6호) 각 기재하도록 규정하고 있다. 나. 행정소송법 제23조에 따른 집행정지결정이 있으면 결정 주문에서 정한 정지기간 중에는 처분을 실현하기 위한 조치를 할 수 없으며, 특히 처분의 효력을 정지하는 집행정지결정이 있으면 그 정지기간 중에는 처분이 없었던 것과 같은 상태가 되므로(대법원 2020. 9. 3. 선고 2020두34070 판결 등 참조), 행정소송법 제23조 제6항, 제30조 제1항이 정한 집행정지결정의 기속력에 따라 처분청은 그 즉시 원상회복이나 결과제거 조치를 취하여야 한다. 학교생활기록부의 학교폭력 관련 조치사항 기재는, 학교폭력예방법 제17조 제1항 각 호에 따른 학교폭력 관련 조치가 내려진 경우 초·중등교육법 및 구 초·중등교육법 시행규칙의 규정에 따라 당연히 이루어지는 것이다. 그러므로 학교폭력 관련 처분에 대한 집행정지결정에 따라 그 효력이 정지되어 처분이 없는 상태가 되면, 행정청은 그 즉시 학교생활기록부에 기재된 학교폭력 관련 조치사항을 삭제하여야 한다. 학교생활기록부 기재를 유지한 채 ‘집행정지 중’ 등의 문구만을 부기하는 것은 가해자로 기재된 학생에게 실질적인 불이익이 발생할 가능성이 크고 신청인의 재판청구권을 유명무실하게 할 소지가 있어 삭제에 준하는 조치로 볼 수 없다. 다. 행정청이 행하는 처분 등의 집행정지에 관하여 행정소송법 제23조는 ‘처분 등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있을 것’을 적극적인 요건으로(제2항), ‘공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 없을 것’을 소극적인 요건으로(제3항) 정하고 있다. 학교폭력 관련 조치의 효력이 정지되지 않아 학교생활기록부에 기재된 학교폭력 관련 조치사항이 삭제되지 않을 경우, 가해자로 기재된 학생은 학교폭력 관련 조치의 위법성을 다투는 본안소송 계속 중에도 그러한 기재가 유지됨으로써 상급학교 진학 등에서 불이익을 입게 된다. 반면, 학교폭력 관련 조치의 효력이 정지되어 그에 관한 학교생활기록부 기재사항이 삭제될 경우, 그 조치의 위법성을 다투는 본안소송이 계속되는 동안에는 담당교사가 해당 학생의 과거 행동에 대한 정보를 파악하기 어려워 교육 및 선도 자료로 활용할 수 없고 상급학교의 학생 선발자료로도 활용되지 못하게 된다. 따라서 학교폭력 관련 조치의 효력 정지 여부를 결정함에 있어서는, 본안청구의 승소가능성, 처분의 효력이 유지될 경우 신청인이 입게 될 불이익의 정도, 학교폭력의 정도와 심각성, 가해학생에 대한 교정 및 선도의 필요성, 학교폭력 관련 조치사항을 학교생활기록부에 기재하여 학교폭력을 예방하고 재발을 방지할 필요성 등을 고려하여, 구체적 사안에 따라 개별적으로 ‘신청인에게 생길 손해’와 ‘공공복리’를 비교·판단하여야 한다. 라. 원심은, 신청인에 대한 학교폭력 관련 조치의 집행으로 신청인에게 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위한 긴급한 필요가 인정되고, 집행정지로 인하여 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있는 때에 해당하지 않는다는 이유로, 학교폭력 관련 조치의 효력 정지를 명하면서 학교생활기록부 기재도 이에 따라야 한다고 판단하였다. 원심의 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 재항고이유 주장과 같은 학교생활기록부 기재 삭제에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다. 3. 결론 재항고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 오경미(재판장) 권영준 엄상필(주심) 박영재