부당이득금반환

원고 1 외 8인 원고들 소송대리인 변호사 김승석

서귀포시 소송대리인 변호사 현영두

광주고등법원 1991.1.10. 선고 90나1525 판결

원판결 가운데 피고들의 패소부분을 파기하여 사건을 광주고등법원에 환송한다.

상고이유 제1점에 대하여 원판결 이유에 의하면 원심은 원고들의 이 사건 각 토지를 소외 남제주군이 1969.7.1. 제주도지사로부터 제주도 고시 제644호로 서귀도시계획사업가로인 중로 2류 3호선 중 초원다방 앞부터 읍민관까지의 간선도로 확장공사 실시계획의 인가를 받고 그때부터 같은해 12.30.까지 기존 8미터의 위 도로폭을 1.3미터 확장하면서 이를 위 도로부지에 편입시켜 그 위에 아스팔트 및 시멘트 포장공사 등을 실시하여 일반공중의 통행에 제공함으로써 그 이래 이를 점유사용하여 오다가 서귀읍이 1981.7.1. 시로 승격되면서부터는 도로법(법률 제2232호) 제22조 제2항에 의하여 피고가 이를 점유 사용하여 오고 있는 사실을 증거에 의하여 확정한 다음 피고는 남제주군이 1967.7.1.부터 위 각 토지를 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유하여 왔으며 피고가 1981.7.1. 그 점유를 승계함으로써 남제주군이 위 점유를 개시한 날로부터 20년이 지난 1987.7.1. 그 소유권을 시효취득하였다고 항변하나 위에서 든 각 증거에 변론의 전취지를 보태어 보면, 지방자치단체인 남제주군이 위와 같이 위 각 토지에 관하여 자신의 부담이나 기부의 채납 등 지방재정법에 정한 공공용 재산으로서의 취득절차를 밟거나 그 소유자들의 사용승낙을 받는 등 위 각 토지를 점유할 수 있는 아무런 권원도 취득하지 아니한 채 이를 점유한 사실을 인정할 수 있을 뿐이므로 여기에 국가나 지방자치단체는 그 구성원의 재산을 보호하는 것도 그 존립목적의 하나라 할 것이고, 따라서 그 구성원의 재산을 취득하고자 함에 있어서는 법적근거 아래에서만 가능하다고 볼 것이며 이와 같은 사정은 남제주군이 잘 알고 있었다고 볼 것인 점을 아울러 보면, 남제주군이 위 각 토지를 점유함에 있어서는 만연히 소유의 의사로 이를 점유하였다고 추정할 것은 못되고 위 점유를 개시할 당시 장차 적법한 절차에 의하여 위 각 토지의 소유권을 취득하거나 소유자들에게 그 사용수익에 관한 대가를 지불할 의사로 점유하였다고 볼 것이어서, 남제주군의 위 점유나 그 승계인인 피고의 위 점유는 타주점유에 그친다 할 것이므로 그것이 자주점유임을 전제로 한 피고의 위 항변은 더 나아가 판단할 필요도 없이 이유 없다고 판단하였다. 취득시효의 요건이 되는 자주점유의 내용인 소유의 의사는 점유권원의 성질에 따라 가려져야 하나 점유의 권원의 성질이 분명하지 아니한 때에는 민법 제197조 제1항의 규정에 의하여 점유자는 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유한 것으로 추정되므로 점유자에게 적극적으로 그 점유권원이 자주점유임을 주장입증할 책임이 있는 것은 아니고 점유자의 점유가 타주점유임을 주장하는 상대방에게 이를 입증할 책임이 있는 것이며 점유의 권원이 인정되지 않는다는 사실만으로 자주점유의 추정이 번복되어 타주점유가 된다고는 볼 수 없다.(당원 1987.2.24. 선고 86다카1483 판결, 1990.3.9. 선고 89다카18440 판결 등 참조)고 함이 당원이 밝힌 견해이다. 그럼에도 불구하고 원심이 위에서 본바와 같이 판단한 것은 소유권의 취득시효의 요건이 되는 자주점유의 법리를 오해한 위법이 있다는 비난을 면하기 어렵고 이를 비난하는 논지는 이유있어 다른 논점에 대한 판단의 필요없이 피고의 패소부분을 파기하여 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤영철(재판장) 박우동 배석 김상원