【피 고 인】
피고인
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 김상채외 2인
【원심판결】
서울고법 2009. 11. 12. 선고 2009노1546, 1955(병합) 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
채무자가 채권자와 사이에 그로부터 금원을 차용하되 그 담보로 채무자 소유의 주식에 대하여 현실 교부의 방법으로 양도담보를 설정하기로 약정하고 채권자로부터 차용금의 일부 또는 전부를 수령한 이상 특단의 사정이 없는 한 채무자는 채권자에게 그 주식을 현실로 교부함으로써 채권자가 그 주식에 대한 양도담보권을 취득하는 데에 협력할 임무가 있다고 할 것이므로, 아직 채권자에게 주식의 현실 교부가 이루어지지 아니한 상태에서 채무자가 제3자와 사이에 그로부터 금원을 차용하되 그 담보로 그 주식의 일부 또는 전부에 대하여 현실 교부의 방법으로 양도담보를 설정하기로 약정하고 제3자로부터 차용금의 일부 또는 전부를 수령하였다면 이는 채권자에 대한 양도담보권 취득을 위한 주식교부절차 협력의무 위배와 밀접한 행위로서 배임죄의 실행의 착수에 해당한다고 할 것이다.
원심은, 그 판시와 같은 사정을 종합하여, 피고인과 피해자 공소외 1 사이에 체결된 이 사건 주식담보대출 약정 속에는 피고인이 피해자로부터 금원을 차용하면서 그 담보로 증권예탁결제원에 보호예수 중이던 피고인 소유의 이 사건 주식에 대하여 주식 교부의 방법으로 양도담보를 설정하기로 하는 약정이 포함되어 있는 것으로 보인다고 전제한 다음, 피고인이 피해자로부터 차용금 전부를 교부받은 이상 피해자로 하여금 이 사건 주식에 대한 완전한 양도담보권을 취득할 수 있도록 그 주식교부절차에 협력할 임무가 있으므로, 피고인이 공소외 2와 사이에 다시 이 사건 주식 중 200만 주에 대하여 주식 교부의 방법으로 양도담보를 설정하기로 약정하고 공소외 2로부터 차용금을 교부받은 것은 피해자에 대한 양도담보권 취득을 위한 주식교부절차 협력의무 위배와 밀접한 행위로서 배임죄의 실행의 착수에 해당하여 배임미수죄가 성립한다고 판단하고, 나아가, 피고인의 배임행위로 인하여 취득할 제3자인 공소외 2의 이득액은 배임행위의 실행에 착수한 시점의 이 사건 주식 중 200만 주의 가격인 26억 5,000만 원의 범위 내에서 피고인의 공소외 2에 대한 피담보채무액인 20억 원이라고 판단하였다.
앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 배임죄에 있어서의 타인의 사무를 처리하는 자 및 실행의 착수, 이득액의 산정에 관한 법리오해의 위법 등이 있다고 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 안대희(재판장) 박시환 차한성 신영철(주심)