분양행위무효확인

원고 1 외 118인 (소송대리인 법무법인 신촌 담당변호사 한기찬)

대한민국 외 2인 (소송대리인 변호사 고승덕)

서울고법 2001. 8. 1. 선고 2001나11866 판결

원심판결 중 피고 서울특별시와 피고 서울특별시 강서구에 대한 부분을 파기한다. 제1심판결 중 피고 서울특별시와 피고 서울특별시 강서구에 대한 부분을 취소하고, 이 부분 소를 각하한다. 피고 대한민국의 상고를 기각한다. 원고들과 피고 서울특별시 및 피고 서울특별시 강서구 사이에 생긴 소송총비용은 원고들이 부담하고, 피고 대한민국의 상고비용은 위 피고가 부담한다.

1. 사실관계 원심의 인정 사실과 기록에 의하면, (1) 피고 대한민국 산하 교통부(현재는 건설교통부로 개편되었다)는 김포국제공항에 대한 주무관청으로서 1976. 6. 11. 도시계획시설(공항)을 결정하였는데, 김포공항 시설확장사업이 장기간 방치됨으로 인하여 시설결정구역 내 주민들로부터 항공기 소음으로 인한 민원이 계속 제기되자, 시설결정구역 내의 가옥, 택지, 농지 등을 공공용지의취득및손실보상에관한특례법(이하 '특례법'이라고 줄여 쓴다)의 규정에 따라 연차적으로 매입하고 주민들을 이주시키기로 계획하고, 교통부장관은 1989. 12. 14. 서울특별시장(이하 '서울시장'이라고 한다)과 사이에 김포공항 시설결정구역 주민이주사업 위탁협약(이하 '제1차 협약'이라고 부른다)을 체결하였는데, 그 주요 내용은 시설결정구역 중 서울특별시 행정구역 내에 거주하는 주민의 이주업무는 서울시장에게 위탁하고, 이주대상을 공항시설결정구역 내에 거주하는 주민으로 하며, 이주단지의 분양가격은 토지매입비 및 조성비를 포함한(공공시설비 제외) 원가로 하되 교통부장관과 서울시장이 협의하여 결정하기로 한 사실, 서울시장은 제1차 협약에 의하여 교통부장관으로부터 위탁받은 업무의 일부를 서울특별시 강서구청장(이하 '강서구청장'이라고 한다)에게 재위탁하기로 하여 1990. 6. 20. 강서구청장과 주민이주협약을 체결하였는데, 이주단지의 분양가격은 토지매입비 및 조성비를 포함한(공공시설 설치비용 제외) 원가로 하되 강서구청장의 요청에 따라 서울시장이 교통부장관과 협의하여 결정하기로 한 사실, (2) 그런데 이주대상 부락과 동일 부락으로 형성되어 있었으나 공항시설결정구역 밖에 위치한 잔여가옥 73호의 주민들로부터 자신들도 이주사업에 포함시켜 달라는 민원이 제기됨에 따라 교통부장관은 1992. 4. 8. 서울시장과 제1차 협약을 수정하여, 위 73호의 주민들도 이주사업대상에 포함시키되, 한정된 예산으로 사업시행을 하기 위하여 이주단지의 대지분양가는 도로 등 공공시설 설치비용을 포함한 단지조성비 전체를 분양대지로 나누어 결정하도록 주민이주협약(이하 '제2차 협약'이라고 부른다)을 다시 체결하였고, 서울시장과 강서구청장도 1992. 6. 3. 제2차 협약의 내용을 반영하여 주민이주협약을 수정 체결하였으며, 이에 따라 강서구청장은 1992. 11. 24. 위 73호 주민을 이주사업대상에 포함시키는 취지의 김포공항 확장지역 이주대책시행공고(이하 '제1차 공고'라고 부른다)를 하면서, 단독주택지 분양대상자에 대한 택지공급조건을 공공시설 설치비용을 포함한 조성원가로 하기로 공고한 사실, (3) 그러나 이주대상에서 제외된 공항시설결정구역 외 인근 공항동 잔여가옥 주민들로부터 자신들도 이주대상에 포함시켜 조속한 시일 내에 이주가 되도록 해 달라는 취지의 청원서가 1993. 7. 13. 피고들의 담당 부서에 제출되자, 교통부장관과 서울시장은 1993. 8. 11. 제2차 협약을 수정하여, 추가시설결정구역 주민도 이주대상에 추가하여 주민이주협약(이하 '제3차 협약'이라고 부른다)을 다시 체결하였고, 서울시장과 강서구청장은 1993. 8. 16. 제3차 협약의 내용을 반영하여 수정협약을 체결하였으며, 그 후 강서구청장은 1993. 9. 7. 김포국제공항 추가시설결정구역 이주 및 생활대책공고(이하 '제2차 공고'라고 한다)를 하면서, 이주대상지역을 서울 강서구 공항동 404 일대로, 단독주택지 분양대상자에 대한 공급조건을 공공시설 설치비용을 포함한 조성원가로 하기로 공고한 사실, (4) 이 사건 이주대책사업시행에 따라 사업시행구역 내 토지 100,382㎡ 중 55,792㎡는 이주대상자에게 분양될 택지로 조성되었고, 나머지 면적은 종교용지, 도로, 공원 등으로 조성되었는데, 위 이주대상지의 조성원가는 도로, 급수 및 배수시설 등 공공시설 설치비용을 포함하여 산정할 경우 평당 1,581,090원(㎡당 478,253원)이고 공공시설 설치비용을 조성원가에서 제외하여 산정할 경우 평당 899,590원(㎡당 272,127원)이며, 서울시장과 강서구청장이 1996. 10. 31. 위 이주단지 조성을 완료함에 따라, 강서구청장은 주민이주대책사업의 시행을 위하여 1997. 9. 26. 원고들에게 공항이주단지 분양예정통보(이하 '이 사건 분양예정통보'라고 한다)를 하고, 같은 해 10. 10. 공항이주단지분양공고(이하 '이 사건 분양공고'라고 한다)를 하였는데 위 분양예정통지 및 분양공고의 공급조건 중 분양가는 공공시설 설치비용을 포함한 조성원가로 산정된 평당 1,581,090원(㎡당 478,253원)인 사실, (5) 원고들은 이 사건 제1차 공고 및 제2차 공고에 따라 강서구청장에게 이주대책을 신청하여 1993. 12. 31. 강서구 공고 제1993-210호에 의해 이 사건 이주대책 대상자로 선정된 자 또는 그 승계인인 사실, (6) 한편, 교통부장관과 서울시장 사이에 체결된 제2차 협약 및 제3차 협약에 의하면 서울시장은 협약사항에 대하여 신속하고 효과적인 업무추진을 위하여 필요한 경우 그 업무 중 일부를 강서구청장에게 재위탁하여 업무를 수행하게 할 수 있도록 약정하였고, 강서구청장은 서울시장으로부터 주민이주업무 중 이주단지 후보지 선정보고 및 부지매입, 이주단지의 도시계획결정을 위한 입안 및 사업시행을 위한 제반 행정절차, 택지조성 설계 및 공사시행, 택지 또는 아파트 분양, 입주자 선정 및 분양자 지정, 세입자 및 입주권 부여 대상자 확정, 사업비 및 제수수료 출납업무 등을 재위탁받아 피고 서울특별시 강서구의 명의로 이 사건 분양예정통보 및 분양공고를 한 사실을 인정할 수 있다. 2. 피고 서울특별시(이하 '서울시'라고 한다)와 피고 서울특별시 강서구(이하 '강서구'라고 한다)에 대한 소의 적법 여부에 대한 판단 정부조직법 제6조 제1항은 "행정기관은 법령이 정하는 바에 의하여 그 소관사무의 일부를 보조기관 또는 하급 행정기관에 위임하거나 다른 행정기관·지방자치단체 또는 그 기관에 위탁 또는 위임할 수 있다. 이 경우 위임 또는 위탁을 받은 기관은 특히, 필요한 때에는 법령이 정하는 바에 의하여 위임 또는 위탁을 받은 사무의 일부를 보조기관 또는 하급행정기관에 재위임할 수 있다."고 규정하고 있는데, 특례법 제8조 제4항은 "사업시행자는 이주자를 위한 토지 등의 매수 및 이주대책의 수립 실시를 대통령령이 정하는 바에 따라 관할 지방자치단체의 장에게 위탁할 수 있다.", 특례법시행령 제6조 제1항은 "법 제8조 제4항의 규정에 의하여 사업시행자가 이주자를 위한 토지 등의 매수 및 이주대책의 수립·시행을 지방자치단체의 장에게 위탁하고자 할 때에는 미리 위탁내용과 위탁조건에 관하여 당해 지방자치단체의 장과 협의하여야 한다.", 제2항은 "사업시행자가 제1항의 규정에 의한 토지 등의 매수 및 이주대책의 수립·시행을 지방자치단체의 장에게 위탁하는 경우에는 토지 등의 매수에 따른 보상액 및 이주대책사업비에 별표의 위탁수수료의 요율을 곱하여 산정한 금액을 위탁수수료로 지방자치단체에 교부하여야 한다."고 각 규정하고 있다. 앞서 본 인정 사실과 위 각 규정을 종합하여 보면, 이 사건 이주자를 위한 토지 등의 매수 및 이주대책의 수립실시사무(이하 '이주대책사무'라고 한다)의 위탁과 재위탁은 그 수탁자가 피고 서울시나 피고 강서구가 아닌 서울시장과 강서구청장으로서 기관위탁에 해당한다고 할 것이고, 따라서 이 사건 이주대책사무의 실시에 있어서 수탁기관인 서울시장이나 강서구청장은 위탁자인 교통부장관이 속한 대한민국의 산하 행정기관의 지위에서 그 사무를 처리하는 것이고 그 위탁으로 인하여 사무귀속의 주체가 달라진다고 할 수 없으므로(대법원 1996. 11. 8. 선고 96다21331 판결, 2000. 5. 12. 선고 99다70600 판결 등 참조), 지방자치단체로서의 피고 서울시나 피고 강서구는 이 사건 이주대책사무에 따른 권리의무의 귀속주체가 될 수 없고, 원고들과의 사이에 이 사건 이주대책사무와 관련된 택지의 공급가액을 둘러싼 분쟁의 당사자가 될 수도 없다고 할 것이다. 그렇다면 달리 특별한 사정이 없는 한 원고들은 분쟁의 당사자가 아닌 피고 서울시나 피고 강서구에 대하여 이 사건 분양조건의 일부 무효확인을 구할 이익이 없다고 할 것임에도, 원심은 위 피고들과의 사이에서도 이 사건 확인의 소의 이익이 있다는 전제에서 본안에 나아가 판단하였으니, 거기에는 특례법상의 이주대책에 관한 사무의 귀속주체, 기관위탁에 관한 법리 및 확인의 이익에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 3. 피고 대한민국의 상고이유에 대한 판단 가. 원고들은 소로써 다툴 법률상의 이익이 없고, 이 사건 청구는 신의칙에 반한다는 주장에 대하여 (1) 확인의 소로써 위험·불안을 제거하려는 법률상 지위는 반드시 구체적인 권리로 뒷받침될 것을 요하지 아니하고 그 법률상 지위에 터잡은 구체적 권리발생이 조건 또는 기한에 걸려 있거나 법률관계가 형성과정에 있는 등 원인으로 불확정적이라고 하더라도 보호할 가치 있는 법적 이익에 해당하는 경우에는 확인의 이익이 인정될 수 있고(대법원 2000. 5. 12. 선고 2000다2429 판결 참조), 한편, 특례법 제8조에 의한 이주대책은 공공사업에 협력한 자에게 특별공급의 기회를 요구할 수 있는 법적인 이익을 부여하고 있는 것으로 그들에게는 특별공급신청권이 인정되며, 사업시행자가 이주대책에 관한 구체적인 계획을 수립하여 이를 해당자에게 통지 내지 공고한 후 이주자가 수분양권을 취득하기를 희망하여 이주대책에 정한 절차에 따라 사업시행자에게 이주대책대상자 선정신청을 하고 사업시행자가 이를 받아들여 이주대책대상자로 확인·결정하면 구체적인 수분양권이 발생하게 되는 것이므로(대법원 1994. 5. 24. 선고 92다35783 전원합의체 판결, 1999. 8. 20. 선고 98두17043 판결 등 참조), 원고들이 피고 대한민국으로부터 이 사건 이주대책사무를 위탁받은 서울시장으로부터 재위탁받은 강서구청장에 의하여 이 사건 이주대책대상자로 선정됨으로써 원고들은 이주택지에 대한 특별공급신청권은 물론 구체적인 수분양권을 보유하게 되었다고 할 것이고, 비록 아직 이 사건 분양예정통보 및 분양공고에 따른 택지분양신청을 하지는 않았다고 하더라도, 이 사건 분양예정통보 및 분양공고상의 공급조건에 강행법규 위반의 점이 있어 위와 같은 구체적인 수분양권을 가진 원고들이 분양계약의 체결에 응하지 못하고 있다면, 법적 불안정을 해소하기 위하여 위 공급조건의 무효확인을 구할 법적 이익이 있다고 할 것이다. 그리고 원고들이 이 사건 분양예정통보 및 분양공고에 따른 분양신청을 하지 않았음은 앞서 본 바와 같으나, 기록에 나타난 자료에 의하면 원고들이 이 사건 분양예정통보와 분양공고를 전후하여 줄곧 위 공급조건의 부당성을 지적하며 시정을 구하였던 사실을 알 수 있는바, 이러한 사정에 비추어 보면 원고들이 정해진 기간 내에 분양신청을 하지 않았다는 점만으로 원고들이 이주대책대상자로서의 지위를 포기하였다고 할 수 없다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. (2) 한편, 신의성실의 원칙은 법률관계의 당사자는 상대방의 이익을 배려하여 형평에 어긋나거나 신뢰를 저버리는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하거나 의무를 이행하여서는 아니된다는 추상적 규범으로서, 신의성실의 원칙에 위배된다는 이유로 그 권리의 행사를 부정하기 위해서는 상대방에게 신의를 공여하였다거나 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가짐이 정당한 상태에 있어야 하고, 이러한 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 하며, 또한 특별한 사정이 없는 한, 법령에 위반되어 무효임을 알고서도 그 법률행위를 한 자가 강행법규 위반을 이유로 무효를 주장한다 하여 신의칙 또는 금반언의 원칙에 반하거나 권리남용에 해당한다고 볼 수는 없다(대법원 2001. 5. 15. 선고 99다53490 판결, 2002. 3. 15. 선고 2001다67126 판결 등 참조). 기록에 의하여 살펴보면, 원고들 등 주민들의 요구에 의하여 이주대책대상자가 증가되었고 이로 인한 예산부족 때문에 주민들에게 공공시설비를 부담시킬 수밖에 없는 사정이 있다고 하여 원고들이 공공시설비를 부담할 수 없다고 주장함이 신의칙에 반한다고 할 수 없고, 나아가 아래에서 보는 바와 같이 이주대책의 비용부담에 관한 특례법시행령의 규정을 강행법규로 보는 이상, 설령 원고들 중 일부가 이에 위반되는 분양대금산정을 수용하는 취지의 의사표시를 하고서도 그 분양대금산정의 강행법규 위반을 내세워 무효를 주장한다고 한들 그것이 신의칙 또는 금반언의 원칙에 반한다고 할 수도 없다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 신의칙에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 나. 특례법시행령 제5조 제1항, 제4항에 관하여 법리를 오해하였다는 주장에 대하여 특례법 제8조 제1항은 "사업시행자는 공공사업의 시행에 필요한 토지 등을 제공함으로 인하여 생활근거를 상실하게 되는 자(이하 '이주자'라고 한다)를 위하여 대통령령이 정하는 바에 따라 이주대책을 수립 실시한다."고 규정하고 있는바, 특례법상의 이주대책은 공공사업의 시행에 필요한 토지 등을 제공함으로 인하여 생활의 근거를 상실하게 되는 이주자들을 위하여 사업시행자가 '기본적인 생활시설이 포함된' 택지를 조성하거나 그 지상에 주택을 건설하여 이주자들에게 이를 '그 투입비용 원가만의 부담하에' 개별 공급하는 것으로서, 그 본래의 취지에 있어 이주자들에 대하여 종전의 생활상태를 원상으로 회복시키면서 동시에 인간다운 생활을 보장하여 주기 위한 이른바, 생활보상의 일환으로 국가의 적극적이고 정책적인 배려에 의하여 마련된 제도라 할 것이다(대법원 1994. 5. 24. 선고 92다35783 전원합의체 판결 참조). 그런데 특례법시행령 제5조 제1항은 "법 제8조 제1항의 규정에 의하여 수립되는 이주대책의 내용에는 이주정착지에 대한 도로·급수시설·배수시설 기타 공공시설 등 당해 지역조건에 따른 생활기본시설이 포함되어야 한다."고 규정하고 있으며, 동 제4항은 "제1항의 규정에 의한 이주대책의 시행에 필요한 비용은 사업시행자의 부담으로 한다. 다만, 행정청이 아닌 사업시행자가 이주대책을 수행하는 경우에 지방자치단체는 비용의 일부를 보조할 수 있다."고 규정하고 있는바, 앞서 본 이주대책의 제도적 취지에 비추어 볼 때, 특례법시행령 제5조 제1항 및 제4항은 사업시행자가 이주자들을 위한 이주대책으로써 이주정착지에 택지를 조성하여 개별 공급하는 경우, 그 이주정착지에 대한 도로, 급수 및 배수시설 기타 공공시설 등 당해 지역조건에 따른 생활기본시설이 설치되어 있어야 하고, 또한 그 공공시설 등의 설치비용은 사업시행자가 부담하는 것으로써 이를 이주자들에게 전가할 수는 없는 것이며, 이주자들에게는 다만 분양받을 택지의 소지(素地)가격 및 택지조성비 정도를 부담시킬 수 있는 것으로 해석함이 상당하고, 이와 같은 규정들은 그 취지에 비추어 볼 때 당사자의 합의로도 그 적용을 배제할 수 없는 강행법규에 해당한다고 봄이 상당하다(대법원 2002. 3. 15. 선고 2001다67126 판결 참조). 따라서 이 사건 분양예정통보 및 분양공고에서 공공시설비를 분양대금 속에 포함시킨 부분은 위와 같은 강행법규에 위반되는 법률행위로써 무효라고 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 특례법상 이주대책의 비용부담에 관한 법리를 오해한 위법은 없다. 3. 그러므로 원심판결 중 피고 서울시와 피고 강서구에 대한 부분에 대하여는 본안에 관한 상고이유에 대한 판단을 생략하고 이를 파기하되, 민사소송법 제437조 제1호에 의하여 이 법원이 직접 재판하기로 하는바, 제1심도 위 피고들에 대한 소가 적법함을 전제로 원고의 청구를 인용하였으니 제1심판결 중 위 피고들에 대한 부분을 취소하고 이 부분 소를 각하하며, 피고 대한민국의 상고를 기각하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 유지담(재판장) 조무제 이규홍 손지열(주심)