대여금

김일진

피고 조합 (소송대리인 변호사 김형수)

대구지법 1997. 11. 12. 선고 96나15822 판결

원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다.

상고이유를 판단한다. 1. 제1, 2점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 내세운 증거에 의하여, 피고의 전 이사장 소외 1(1997. 2. 20. 해임됨)의 동생인 소외 2는 1990. 4. 6.부터 1993. 12. 15.까지 피고 조합 죽도분소의 책임자인 분소장으로(피고 조합에서의 직책은 부장이었다) 근무하면서 예탁금 수취, 인출 등 피고 죽도분소의 업무 전반을 담당하였는데, 위 죽도분소에 오는 조합원들은 위 소외 2를 이사장으로 부르기도 한 사실, 한편 원고는 1992. 6. 18. 위 죽도분소에 금 30,000,000원을 정기예금하러 갔다가 위 소외 2로부터 피고에게 금원을 대여하는 형식을 취하면 정기예금을 하는 것보다 훨씬 높은 이자를 받을 수 있다는 말을 듣고 피고가 위 금원을 차용하는 것으로 생각하여 이를 예금하지 아니하고 피고에게 대여하기로 하고 위 소외 2와 사이에 그 이자를 월 금 540,000원, 변제기를 3년 후로 약정한 후 위 금 30,000,000원을 위 소외 2에게 교부한 사실, 이에 위 소외 2는 원고에게 위 죽도분소에 보관되어 있던 피고 이사장의 인감을 이용하여 피고 조합 명의의 차용증(갑 제1호증)을 작성, 교부한 후 위 금원을 피고에게 입금시키지 아니하고 개인 용도로 소비하여 버린 사실을 인정한 다음, 위 소외 2가 피고에게 금원을 예금하러 온 원고로부터 피고가 금원을 차용하는 것처럼 속여 이를 믿은 원고로부터 위 금원을 차용하였는바, 위 소외 2의 위와 같은 차용행위는 비록 분소책임자로서의 권한 외의 행위라 하더라도 분소책임자로서 본래의 직무와는 밀접한 관계가 있고 외관상으로도 그와 유사하여 거래상 피고 조합의 직무범위에 속하는 행위로 보이며 원고로서도 피고와의 거래로 알고 있었으므로, 피고는 위 소외 2의 사용자로서 그가 직무집행상 저지른 위와 같은 고의의 불법행위로 인하여 원고가 입게 된 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였는바, 이를 기록에 비추어 살펴보면 수긍이 가고, 거기에 심리미진이나 사용자책임에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 이 점에 관한 상고이유 주장은 이유 없다. 그리고 원고는 위 소외 2의 이 사건 금원 차용행위가 그 사무집행 행위에 해당하지 아니함을 중대한 과실로 알지 못하였으므로 피고에 대하여 사용자책임을 물을 수 없다는 상고이유의 주장은 원심 변론종결시까지 주장한 바 없는 새로운 주장으로서 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐 아니라 기록을 살펴보아도 이를 인정할 만한 증거가 없으므로 이 점에 관한 상고이유 주장은 받아들일 수 없다. 2. 제4점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고는 1992. 6. 18.부터 1994. 6. 17.까지 피고가 지급하는 것으로 알고 위 대여금에 대한 이자 상당액 합계 금 12,960,000원을 원고 명의의 예금통장으로 입금받거나 위 소외 2로부터 직접 지급받아 왔으나 실제로는 위 소외 2가 개인적으로 원고에게 지급한 사실을 인정할 수 있으므로 위 소외 2가 피고 명의를 임의로 사용하여 원고와의 사이에 약정한 금원차용계약에 따라 개인적으로 매월 지급하여 온 이자를 위 소외 2의 불법행위로 인하여 피고가 원고에게 배상하여야 할 손해액에서 공제할 것은 아니라는 이유로 원고가 수령한 위 이자 상당액을 위 손해액에서 공제하여야 한다는 피고의 주장을 배척하였다. 그러나 피용자 본인이 불법행위의 성립 이후에 피해자에게 손해액의 일부를 변제하였다면, 피용자 본인의 피해자에 대한 변제금 중 사용자의 과실비율에 상응하는 부분만큼은 손해액의 일부로 변제된 것으로 보아 사용자의 손해배상책임이 그 범위 내에서는 소멸하게 되고, 따라서 사용자가 배상할 손해배상의 범위를 산정함에 있어 피해자의 과실을 참작하여 산정된 손해액에서 과실상계를 한 다음 피용자 본인의 변제금 중 사용자의 과실비율에 상응하는 부분을 공제하여야 하며, 이러한 법리는 피용자 본인이 불법행위의 성립 이후에 피해자에 대하여 일부 금원을 지급함에 있어서 명시적으로 손해배상의 일부 변제조로 지급한 것은 아니지만 불법행위를 은폐하거나 기망의 수단으로 지급한 경우에도 마찬가지로 적용되어야 할 것이다(대법원 1994. 8. 9. 선고 94다10931 판결, 1995. 7. 14. 선고 94다19600 판결 등 참조). 기록에 의하면, 위 소외 2가 원고에게 차용금에 대한 이자 명목으로 지급한 금원은 자신의 불법행위를 은폐하기 위하여 지급된 것으로 보여지므로 사용자책임에 따른 피고의 손해배상책임의 범위를 산정함에 있어 원고가 편취당한 차용금 상당의 금원에서 과실상계를 한 다음, 다시 위 소외 2가 원고에게 차용금에 대한 이자 명목으로 지급한 금원 중 사용자인 피고의 과실비율에 상응하는 부분을 계산하여 이 금액에 해당하는 부분을 변제충당의 법리에 따라 채무소멸의 효과가 있는 것으로 보아야 함에도 불구하고, 위 소외 2가 원고와의 사이에 약정한 금원차용계약에 따라 개인적으로 매월 지급하여 온 이자를 위 소외 2의 불법행위로 인하여 피고가 원고에게 배상하여야 할 손해액에서 공제할 것은 아니라는 이유로 이 점에 관한 피고의 주장을 배척하여 버린 원심은 부진정연대채무의 채무소멸 효과에 관한 법리를 오해한 위법을 저질렀고, 이러한 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤음이 명백하므로 이 점에 관한 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 정귀호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈