배임(인정된죄명:횡령)

피고인

검사

울산지법 1999. 6. 1. 선고 99노217, 99초225 판결

상고를 기각한다.

상고이유를 본다. 기록에 의하면, 피고인과 피해자 김향애가 그들이 공동매입(지분은 각 1/2)한 이 사건 토지를 피고인의 조카사위인 공소외인에게 명의신탁한 사실이 인정되고, 명의신탁 받아 보관 중이던 토지를 명의신탁자의 승낙 없이 제3자에게 근저당권설정등기를 경료해 준 경우 위 토지 전체에 대한 횡령죄가 성립하며, 그 후 다시 피해자의 승낙 없이 다른 사람에게 이를 매도하더라도 이는 소위 불가벌적 사후행위에 해당하는 횡령물의 처분행위로서 별개의 횡령죄를 구성하지 아니한다고 보는 것이 당원의 확고한 견해이다(대법원 1998. 2. 24. 선고 97도3282 판결, 1996. 11. 29. 선고 96도1755 판결, 1993. 3. 9. 선고 92도2999 판결, 1978. 11. 28. 선고 78도2175 판결 등 참조). 그리고 횡령죄와 배임죄는 다같이 신임관계를 기본으로 하고 있는 같은 죄질의 재산범죄로서 그 형벌에 있어서도 경중의 차이가 없고 동일한 범죄사실에 대하여 단지 법률적용만을 달리하는 경우에 해당하므로 법원은 배임죄로 기소된 공소사실에 대하여 공소장변경 없이도 횡령죄를 적용하여 처벌할 수 있다고 할 것이다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인이 피해자의 명의신탁재산인 이 사건 토지의 1/2지분에 관하여 피해자의 승낙 없이 근저당권설정등기를 경료한 행위(검사는 위 행위를 배임죄로 기소하였다)를 횡령죄로 의율한 다음, 피고인이 그 후에 위 토지의 피해자 지분에 대하여 한 제2의 근저당권설정행위와 제3자에의 매각행위에 대하여는 이를 모두 불가벌적 사후행위에 해당한다고 보아 각 무죄를 선고하였는바, 원심의 위와 같은 조치는 위 법리에 따른 것으로서 정당하다. 이와 반대의 견해에 선 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용훈(재판장) 김형선 조무제 이용우(주심)