평균임금정정신청불승인처분및보험급여차액

1. 피고가 2019. 11. 22. 원고에 대하여 한 평균임금정정 불승인 및 보험급여차액 부지급 처분을 취소한다. 2. 소송비용은 피고가 부담한다.

주문과 같다.

1. 처분의 경위 가. 원고는 ○○○ 헤어스튜디오 ○○○○ 점(이하 ‘이 사건 사업장’이라 한다) 소속근로자로서 2019. 2. 1. 진단받은 ‘적응장애’(이하 ‘이 사건 상병’이라 한다)에 대하여피고로부터 직장 내 괴롭힘의 업무상 재해로 상병승인을 받았다. 나. 피고는 위 2019. 2. 1. 이전 3개월 동안 지급된 임금을 기초로 아래와 같이 평균임금을 80,402.41원으로 산정하고, 이를 기준으로 보험급여를 지급하였다. 임금계산기간 2018. 11. 1. ~2018. 11. 30. 2018. 12. 1.~ 2018. 12. 31. 2019. 1. 1.~ 2019. 1. 31. 계 총일수 30일 31일 31일 92일 기본급 2,347,009원 3,743,254원 1,306,759원 7,397,022원 평균임금 (임금총액)7,397,022월/(총일수)92일=80,402원41전 다. 원고는 2019. 11. 13. 피고에게 평균임금정정 및 보험급여차액지급 청구를 하였으나, 피고는 2019. 11. 22. 원고에 대하여 ‘그 주장의 사유(2018. 11.과 2019. 1.의 임금을 제외하고 평균임금이 산정되어야 한다)는 근로기준법 시행령 제2조에 따라 평균임금 계산에서 제외되는 기간과 임금에 해당하지 않는다’는 이유로 평균임금정정 및보험급여차액 청구를 불승인하는 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 라. 원고가 이 사건 처분에 불복하여 심사청구를 거쳐 산업재해보상보험재심사위원회에 재심사청구를 하였으나 2020. 9. 4. 기각되었다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 을 제1 내지 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 처분의 적법 여부 가. 원고 주장의 요지 원고는 도급제 근로자로서 배정받은 손님에 대한 매출액의 일정 비율만을 임금으로 지급받았는데, 2018. 11.은 연차휴가를 사용했음에도 연차유급휴가수당을 지급받지못해 강행규정에 반해 임금이 저하되었고, 2019. 1.은 직장 내 괴롭힘으로 손님을 배정받지 못해 최저임금에도 못 미치게 임금이 크게 저하되었다. 2018. 11. 임금과 2019.1. 임금은 특별한 사유로 인하여 통상의 경우보다 현저하게 적으므로 이를 제외하고평균임금이 산정되어야 한다. 2018. 11. 임금의 경우 설령 평균임금 산정기간에서 제외되지는 않는다고 하더라도 휴가사용일에 지급받지 못한 연차휴가수당이 반영되어야 한다. 그럼에도 이와 달리 평균임금을 산정한 이 사건 처분은 위법하다. 나. 관계 법령 별지 기재와 같다. 다. 관련 법리 1) 산업재해보상보험법상 보험급여의 기초가 되는 평균임금이란 이를 산정하여야할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 ‘지급된 임금’의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말하는데(근로기준법 제2조 제1항 제6호), 산업재해보상보험법에 의한 재해보상은 보험사유 발생 시에 근로자가 현실로 지급받았거나 지급받을것이 확정된 임금의 범위 내에서 보상하여야 하는 것이므로(대법원 2003. 6. 27. 선고 2003두2151 판결 참조). 위 ‘지급된 임금’에는 실제로 지급된 임금뿐 아니라, 평균임금을 산정하여야 할 사유가 생긴 날을 기준으로 하여 당연히 지급되어야 할 임금 중 아직 받지 못한 임금도 포함된다.그리고 사용자는 1년간 80퍼센트 이상 출근한 근로자에게 15일의 유급휴가를 주어야 하고, 이에 따른 휴가를 근로자가 청구한 시기에 주어야 하며 그 기간에 대하여는취업규칙 등에서 정하는 통상임금 또는 평균임금을 지급하여야 한다(근로기준법 제60조 제1항, 제5항). 2) 산업재해보상보험법 제5조 제2호는 근로기준법에 따라 평균임금을 결정하기 어렵다고 인정되면 고용노동부장관이 정하여 고시하는 금액을 해당 평균임금으로 하도록규정하고 있고, 그 위임에 따른 평균임금산정 특례 고시 제4조는 평균임금의 산정기간중에 지급된 임금의 일부를 확인할 수 없는 기간이 포함된 경우에는 그 기간을 빼고남은 기간에 지급된 임금의 총액을 남은 기간의 총일수로 나눈 금액을 평균임금으로본다고 규정하고 있다.근로기준법 및 근로기준법 시행령 등이 정한 원칙에 따라 평균임금을 산정하였다고하더라도, 평균임금을 산정하여야 할 사유가 생긴 날에 즈음한 일정 기간 특수하고 우연한 사정으로 인하여 임금액 변동이 있었고, 그 때문에 위와 같이 산정된 평균임금이근로자의 전체 근로기간, 임금액이 변동된 일정 기간의 장단, 임금액 변동의 정도 등을비롯한 제반 사정을 종합적으로 평가해 볼 때 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많게산정된 것으로 인정되는 예외적인 경우라면, 이를 기초로 평균임금을 산출하는 것은근로자의 통상적인 생활임금을 기준으로 평균임금을 산출하고자 하는 근로기준법의 정신에 비추어 허용될 수 없는 것이므로, 근로자의 통상적인 생활임금을 사실대로 반영할 수 있는 합리적이고 타당한 다른 방법으로 평균임금을 따로 산정하여야 한다. 그러나 근로자의 평균임금이 위와 같이 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많다고 볼 예외적인 정도까지 이르지 않은 경우에는 근로기준법 등이 정한 원칙에 따라 평균임금을산정하여야 한다(대법원 2020. 6. 25. 선고 2018다292418 판결 등 참조). 이러한 법리는 산업재해보상보험법 제5조 제2호에 따라 평균임금산정 특례 고시에 의하여 평균임금을 산정하는 경우에도 고려되어야 한다. 라. 인정사실 앞서 든 증거들과 갑 제2 내지 9호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 아래 사실을 인정할 수 있다. 1) 원고는 2017. 1. 2. 이 사건 사업장에 취업하여 근무하기 시작하였는데, 원고의근로 조건은 아래와 같다. 가) 고용형태: 주간 고정 근무(주5일 근무, 상용직) 나) 근로시간: 월？화(휴무일), 수？목？금(10:00~18:00), 토？일(10:00~20:00)의주44시간 다) 담당업무: 미용업무 라) 근로형태: 매출액에 따른 임금을 지급받는 도급근로자 마) 임금산정: 별도의 기본급이 없고, 원고가 배정받은 손님에 대한 월 매출액에 구간별 비율을 곱하여 지급받았는데, 월 매출액 800만 원 이하의 기본 구간은 30%, 800만 원 이상 구간은 32%, 900만 원 이상 구간은 33%, 1,000만 원 이상 구간은 34%가 그 비율임. 2) 위 근로조건에 따라 원고가 2018. 1.부터 2019. 1.까지 지급받은 월별 임금은 아래와같다. 0968_968. 20구단52068_(21.01.26)판결문_001001.판결문_장성훈_6_0.png 3) 원고는 2017년 1년간 80퍼센트 이상 출근하였다. 원고는 2018. 11. 14.(수요일)부터 같은 달 18.(일요일)까지 5일 동안 연차휴가를 사용하였는데 사용자로부터 연차유급휴가수당을 전혀 지급받지 못하였다. 원고의 사용자는 ‘2019. 1월 임금을 지급하면서원고의 2018년 연차유급휴가 미사용 수당 2,201,913원을 지급하지 않았다’는 범죄사실등의 근로기준법위반죄로 약식명령을 발령받고 정식재판청구(인천지방법원 부천지원2020고정913)를 하여 재판 중에 있다. 4) 서울업무상질병판정위원회는 2019. 11. 6. ‘원고의 지인 블로그를 이 사건 사업장 부원장이 도용한 형사 사건과 관련하여 합의 등 문제해결 과정에서 원고가 도움을주지 않아 사업장으로부터 추궁 및 따돌림 등을 당하는 등 불이익을 받은 사실이 녹취록을 통해 확인되고, 원고의 이 사건 상병 발병(2019. 2. 1.) 직전 달(2019. 1.)의 월급이 블로그 도용 사건 전후 월급의 절반 이하로 떨어진 사실 등으로 보아 고객을 일부러 배정하지 않았다는 원고의 주장이 타당해 보인다’는 등의 이유로 이 사건 상병이업무상 질병으로 인정된다고 판정하였고, 피고는 위 판정에 따라 상병승인을 하였다. 마. 판단 1) 위 인정사실을 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다. 연차휴가는 유급이기 때문에휴가를 지정하여 특정일이 휴가일로 지정되면 연차휴가수당을 받는다(받아야 한다). 그휴가일에는 통상의 근무에 따른 임금이 지급되지 않기 때문에, 연차휴가를 사용하고이에 대한 연차휴가수당을 받으면 결과적으로 통상 근무를 한 것과 비교할 때 받는 임금은 같다. 원고는 2017년 1년간 80퍼센트 이상 출근하여 2018년에 15일을 유급휴가를 사용할 수 있었고, 2018. 11. 14.부터 같은 달 18.까지 5일 동안 연차휴가를 사용하였다. 원고는 2018. 11.의 위 5일의 연차휴가 사용에 대한 연차휴가수당을 받았어야 함에도 이를 지급받지 못하였고, 근무를 하지 않은 위 5일 동안은 매출이 발생하지 않아매출액에 따라 비율적으로 지급되는 임금도 받지 못하였다. 위 5일의 연차휴가수당은평균임금을 산정하여야 할 사유가 생긴 2019. 2. 1.을 기준으로 당연히 지급되어야 할임금 중 아직 받지 못한 임금으로서 평균임금 산정 시의 ‘지급된 임금’에 포함된다. 그럼에도 위 연차휴가수당을 2018. 11. 임금에 포함시키지 않고 평균임금을 산정한 것은위법하고, 이를 지적하는 원고의 주장은 이유 있다.원고는 나아가 2018. 11. 임금 전체를 제외하고 평균임금을 산정하여야 한다고 주장하나, 위 5일 동안의 연차휴가수당이 반영되어야 하는 이상, 원고 주장의 사유와 제출된 증거만으로는, 2018. 11.의 임금이 특수하고 우연한 사정으로 임금액의 변동이 있고그 때문에 평균임금이 통상의 경우보다 현저하게 적게 산정되는 예외적인 정도까지 이른다고 인정하기 부족하다. 2) 다음으로 2019. 1. 임금에 관하여 살펴본다. 원고는 연차휴가를 사용했음에도연차유급휴가수당을 받지 못해 임금이 감소한 2018. 11.과 직장 내 따돌림으로 손님미배정이 문제되는 2019. 1. 외에는 월 임금이 300만 원 미만이었던 적이 없었던 것으로 보이는 점, 특히 2019. 1. 임금은 다른 통상적인 월 임금보다 1/3 안팎으로 크게 감소하여 원고의 통상적인 생활임금을 사실대로 반영하고 있다고 보기 어려운 점[2019.1. 임금 1,306,759원은, 전 달인 2019. 1. 임금(3,743,254원)의 34.9%이고, 가장 많은2018. 7. 임금(4,518,861원)의 28.9%이며, 그 외 가장 적은 2018. 2. 임금(3,021,960원)의 43.2%이다], 피고가 상병승인 처분의 전제로 삼은 서울업무상질병판정위원회가 직장 내 괴롭힘으로 손님 배정을 해주지 않아 원고의 2019. 1. 월 매출액이 평월의 절반이하로 떨어져 급여액이 낮아졌다고 보았고, 달리 원고의 2019. 1. 매출액 및 임금이크게 감소한 경위를 납득시킬 만한 자료가 없는 점 등을 종합하면, 2019. 1. 임금은 손님 미배정 등 특수하고 우연한 사정으로 인하여 임금액 변동이 있었고 그 때문에 이를포함하여 산정된 평균임금이 통상의 경우보다 현저하게 적게 산정되는 예외적인 경우에 해당한다고 봄이 타당하다. 손님 미배정의 기간과 정도를 특정할 수 없는 것으로보이는바, 원고의 통상적인 생활임금을 사실대로 반영할 수 있는 합리적이고 타당한다른 방법이 없는 이상, 산업재해보상보험법 제5조 제2호, 근로기준법 시행령 제4조,평균임금 산정 특례 고시 제4조에 따라 2019. 1. 임금을 제외하고 평균임금을 산정하였어야 할 것임에도 피고가 2019. 1. 임금을 그대로 반영하여 평균임금을 산정한 것은위법하다. 원고의 이 부분 주장은 이유 있다. 3. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사판사1