평균임금 정정 및 보험급여 차액청구부지급

1. 피고가 2018. 10. 4. 원고에 대하여 한 평균임금정정 불승인결정 및 보험급여차액 부지급결정을 각 취소한다. 2. 소송비용은 피고가 부담한다.

주문과 같다.

1. 처분의 경위 가. 원고는 1983. 11. 23.부터 ○○○○○○○○○○○○○○○○○(이하 '이 사건 사업장'이라 한다)에서 채탄 선산부 등으로 근무하다가 1998. 7. 1. 퇴직하였다. 나. 원고는 1995. 11. 14. 업무상 재해를 당하여 '좌측 둔부 타박상, 경부좌상, 제4-5, 5-6번 경추 추간판탈출증'으로 요양승인을 받아 같은 날부터 1998. 6. 15.까지 요양을 하였다. 원고는 위 상병으로 요양 중이던 1995. 11. 15.부터 1998. 6. 7.까지 사이에 피고로부터 최초 평균임금 57,436원 34전을 기준으로 산정한 휴업급여를 지급받았고, 요양 종결 후 장해등급 6급 5호(척주에 뚜렷한 기형이나 뚜렷한 기능장해가 남은 사람)로 판정받아 1998. 7. 2. 장해보상일시금을 수령하였다. 다. 원고는 이 사건 사업장 퇴직 이후인 2015. 2. 6. 만성폐쇄성폐질환(이하 '이 사건 상병'이라 한다)으로 진단받았고, 2015. 2. 6.부터 2016. 12. 25.까지 위 상병으로 요양을 한 후 장해등급 3급 4호 판정을 받았다. 피고는 평균임금산정 특례 고시(고용노동부 고시 제2015-77호, 2015. 10. 14. 일부개정, 이하 같다) 제5조 제3호에 따라 원고의 퇴직일 당시 동종 근로자의 유사임금 56,434원 94전을 원고의 평균임금으로 보아, 이를 이 사건 상병 진단확정일인 2015. 2. 6.까지 전체 근로자의 임금 평균액의 증감률에 따라 평균임금 증감을 한 139,789원 35전을 이 사건 상병 진단확정일 당시 원고의 평균 임금으로 결정하였고, 이를 기초로 장해보상연금을 산정하여 원고에게 지급하였다. 라. 원고는 2018. 7. 19. 피고에게, 장해보상연금 산정의 기초로 삼은 평균임금 139,789원 35전을 193,874원 97전(1995. 11. 14.자 업무상 재해로 인한 요양 중 휴업 급여 지급을 위해 산정한 평균임금 57,436원 34전을 이 사건 상병 진단확정일인 2015. 2. 6.까지 전체 근로자의 임금 평균액의 증감률에 따라 평균임금 증감을 한 금액)으로 정정하고, 그에 따른 보험급여 차액을 지급해 줄 것을 청구하였다. 피고는 2018. 10. 4. "근로기준법 시행령 제2조에서는 업무상 부상 또는 질병으로 요양하기 위해 휴업한 기간을 평균임금의 계산에서 제외되는 기간으로 명시하고 있고, 직업병에 걸린 근로자의 평균임금 산정 시 산업재해보상보험법(이하 '산재보험법'이라 한다) 제36조 제6항, 같은 법 시행령 제25조, 보상업무처리규정 제8조 제8항 및 직업병에 걸린 근로자의 평균임금 산정 관련 업무지침(제2013-12호)에 따라 근로기준법상 평균임금과 산재보험법상 특례임금을 비교하여 더 높은 금액을 그 근로자의 평균임금으로 적용하도록 하고 있다. 1995년 산재원부에서 확인되는 업무상 재해 발생 일자는 1995. 11. 14.이고, 이로 인한 요양기간은 1995. 11. 14.부터 1998. 6. 15.이며, 최종 분진사업장 퇴직일은 1998. 7. 1.로 확인된다. 따라서 1995. 11. 14. 산정된 임금자료는 퇴직 당시의 평균임금 자료가 아니고, 재해 발생 이후 퇴직까지 기간 중 업무상 재해로 인해 요양하지 않은 기간이 있는 것으로 확인된다. 이에 평균임금산정 특례 고시 제5조를 적용하여 동종 근로자의 유사임금을 기준으로 평균임금을 산정하였다."라는 이유로 원고에 대하여 평균임금정정 불승인결정 및 보험급여차액 부지급결정(이하 위 각 처분을 통칭하여 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다. 마. 원고는 이 사건 처분에 불복하여 피고에게 심사청구를 하였으나, 피고는 2018. 12. 21. 원고의 심사청구를 기각하였다. 원고는 2019. 1. 14. 산업재해보상보험재심사위원회에 재심사청구를 하였으나, 위 위원회는 2019. 4. 5. 원고의 재심사청구를 기각하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증, 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고 주장의 요지 원고가 이 사건 사업장에서 퇴직한 날로부터 3개월이 경과한 이후에 업무상 질병인 이 사건 상병의 진단이 확정되었으므로, 원고의 퇴직일 직전 3개월(1998. 4. 1.부터 1998. 6. 30.까지) 동안 지급된 임금총액을 기준으로 평균임금을 산정하여야 한다. 그런데 업무상 재해로 요양을 한 기간은 평균임금 산정기간에서 제외되므로, 위 기간 중 원고가 업무상 재해로 요양을 한 기간(1998. 4. 1.부터 1998. 6. 15.까지)을 제외한 나머지 기간(1998. 6. 16.부터 1998. 6. 30.까지)이 평균임금 산정기간이 된다. 피고는 위 평균임금 산정기간에 원고에게 지급된 임금총액의 전부를 알 수 없어 근로기준법 제2조 제6호 및 같은 법 시행령 제2조에 의해 평균임금을 산정할 수 없는 경우에 해당한다는 이유로, 곧바로 평균임금산정 특례 고시 제5조 제3호를 적용하여 동종 근로자의 평균임금인 56,434원 94전을 원고의 평균임금으로 보아 이를 이 사건 상병 진단확정일인 2015. 2. 6.까지 전체 근로자의 임금 평균액의 증감률에 따라 평균임금 증감을 한 다음, 그 금액(139,789원 35전)과 산재보험법의 평균임금산정 특례에 따라 산정한 평균 임금(133,912원 26전)을 비교하여 더 높은 금액인 139,789원 35전을 기준으로 장해보상연금을 산정하여 원고에게 이를 지급하였고, 같은 이유로 이 사건 처분을 하였다. 그러나 원고가 이 사건 사업장 퇴직 직전 3개월 중에 지급받았던 휴업급여의 산정기초가 된 평균임금(57,436원 34전)이 원고의 통상의 생활임금을 사실대로 반영하는 것으로 볼 수 있고, 이에 터 잡아 장해보상연금을 산정하는 것이 평균임금산정 특례 고시에 따른 평균임금에 터 잡아 장해보상연금을 산정하는 것보다 원고에게 더 유리하며, 그 금액이 통상의 경우보다 현저하게 많지도 않다. 따라서 위 평균임금 57,436원 34전을 전체 근로자의 임금 평균액의 증감률에 따라 평균임금 증감을 한 193,874원 97전을 적용하여 장해보상연금을 산정하여야 한다고 할 것이므로, 이와 다른 전제에 선 피고의 이 사건 처분은 위법하다. 나. 관계 법령 별지 기재와 같다. 다. 판단 1) 평균임금 산정사유 발생일 및 평균임금 산정 기간 산재보험법 제5조 제2호 본문은 "근로자·임금·평균임금·통상임금이란 각각 근로기준법에 따른 근로자·임금·평균임금·통상임금을 말한다."고 규정하고 있다. 근로기준법 제2조 제1항 제6호는 "평균임금이란 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총 일수로 나눈 금액을 말한다. 근로자가 취업한 후 3개월 미만인 경우도 이에 준한다."라고 규정하고 있다. 근로기준법 시행령 제2조 제1항 제4호는 "근로기준법 제2조 제1항 제6호에 따른 평균 임금 산정기간 중 같은 법 제78조에 따라 업무상 부상 또는 질병으로 요양하기 위하여 휴업한 기간이 있는 경우에는 그 기간과 그 기간 중에 지급된 임금은 평균임금 산정기준이 되는 기간과 임금의 총액에서 각각 뺀다."라고 규정하고 있고, 제52조는 "재해보상을 하는 경우에는 사망 또는 부상의 원인이 되는 사고가 발생한 날 또는 진단에 따라 질병이 발생되었다고 확정된 날을 평균임금의 산정 사유가 발생한 날로 한다."라고 규정하고 있다. 한편, 통상 생활임금을 사실적으로 반영하려는 평균임금 제도의 취지와, 업무상 질병 등의 평균임금 산정 사유는 근로관계 존속 중 수행하였던 업무가 원인이 되어 발생한 것이라는 점 등을 고려하면, 퇴직한 근로자에게 직업병 진단이 확정되어 그 직업병 진단 확정일을 평균임금 산정 사유 발생일로 하여 평균임금을 산정하고 이에 따라 산업재해보상보험법상 보험급여를 지급하는 경우, 그 근로자의 퇴직일 이후 평균임금 산정 사유 발생일, 즉 진단 확정일까지 기간은 평균임금 산정 기간에서 제외하여야 한다. 만일 평균임금 산정기간에서 제외하는 기간이 3월 이상인 경우에는 그 제외하는 기간의 최초일을 평균임금 산정 사유 발생일로 보아 평균임금을 산정하고, 그와 같이 산정된 금액에서 산재보상법 제36조 제3항, 같은 법 시행령 제25조 제5항의 규정에 따라 전체 근로자의 임금 평균액의 증감률에 따라 평균임금 증감을 거친 금액을 그 근로자의 보험급여 산정기준이 되는 평균임금으로 하여야 한다(대법원 2007. 4. 26. 선고 2005두2810 판결의 취지 참조). 위 법령 및 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 원고가 이 사건 사업장에서 발생한 업무상 재해로 1998. 6. 15.까지 요양을 한 후 1998. 7. 1. 퇴직을 하였고, 그 후 2015. 2. 6. 업무상 질병인 이 사건 상병으로 진단 확정된 사실은 앞서 처분의 경위에서 본 바와 같은바, 특별한 사정이 없는 한 위 퇴직일인 1998. 7. 1.부터 이 사건 상병 진단확정일인 2015. 2. 6.까지는 평균임금 산정기간에서 제외하여야 하고, 그 제외하는 기간의 최초일인 1998. 7. 1.을 평균임금 산정 사유 발생일로 보아야 한다. 그리고 근로기준법 시행령 제2조 제1항 제4호에 따라 위 1998. 7. 1. 이전 3개월 기간(1998. 4. 1.부터 1998. 6. 30.까지) 중에서 원고가 업무상 재해로 요양을 받은 1998. 4. 1.부터 1998. 6. 15.까지 기간 역시 평균임금 산정기간에서 제외되어야 하므로, 특별한 사정이 없는 한 1998. 6. 16.부터 1998. 6. 30.까지 기간이 평균임금 산정기간이 된다. 그런데 원고가 1995. 11. 14.자 업무상 재해로 1998. 6. 15. 요양을 종결한 후 장해등급 6급 5호(척주에 뚜렷한 기형이나 뚜렷한 기능장해가 남은 사람)로 판정받고 1998. 7. 1. 퇴직한 사실은 앞서 처분의 경위에서 본 바와 같은바, 1998. 6. 16.부터 1998. 6. 30.까지의 기간은 업무상 재해로 인해 척주에 뚜렷한 기형이나 뚜렷한 기능장해가 남아 이 사건 사업장에서 더 이상 일하기 곤란해진 원고가 퇴직 절차를 밟은 기간으로 보이고, 그 기간도 15일에 불과하므로, 위 기간에 원고가 정상적인 근로를 제공하였다고 보기는 어렵다. 따라서 설령 원고가 위 기간에 실제로 지급받은 임금이 있다고 하더라도 그 임금이 원고의 생활임금을 사실대로 반영하는 것으로 보기는 어렵다. 그렇다면 통상 생활임금의 사실적 반영이라는 평균임금 제도의 취지에 비추어, 1998. 6. 16. 부터 1998. 6. 30.까지 기간은 평균임금 산정기간에서 제외되어야 한다고 봄이 타당하다. 결국, 원고가 업무상 재해로 요양을 한 1995. 11. 14.부터 1998. 6. 15.까지 기간과 원고가 퇴직 절차를 밟은 기간으로 보이는 1998. 6. 16.부터 1998. 6. 30.까지 기간 및 원고가 퇴직한 날인 1998. 7. 1.부터 이 사건 상병 진단 확정일인 2015. 2. 6.까지 기간은 모두 평균임금 산정기간에서 제외된다고 할 것이므로, 평균임금산정 특례 고시 제1조 제1항에 따라 위와 같이 제외되는 기간의 최초일인 1995. 11. 14.을 평균임금 산정 사유 발생일로 보아야 하고, 그 직전 3개월(1995. 8. 14.부터 1995. 11. 13.) 기간이 평균인금 산정기간이 된다. 2) 평균임금의 산정 평균임금 산정사유 발생일인 1995. 11. 14. 이전 3개월(1995. 8. 14.부터 1995. 11. 13.) 동안 원고가 지급받은 임금 총액을 기준으로 산정한 평균임금을 전체 근로자의 임금 평균액의 증감률에 따라 이 사건 상병 진단확정일인 2015. 2. 6.까지 평균임금 증감을 거친 금액을 기초로 장해보상연금을 산정하여야 한다. 그런데 원고가 1995. 11. 14.부터 1998. 6. 15.까지 업무상 재해로 요양을 하면서 1995. 11. 14.을 평균임금 산정 사유 발생일로 하여 그 이전 3개월(1995. 8. 14.부터 1995. 11. 13.) 동안 원고가 지급 받은 임금 총액을 기준으로 산정한 평균임금(57,436원 34전)에 기초하여 휴업급여를 지급받은 사실은 앞서 처분의 경위에서 본 바와 같은바, 결국 장해보상연금 산정의 기초가 되는 평균임금은 위 57,436원 34전을 전체 근로자의 임금 평균액의 증감률에 따라 이 사건 상병 진단확정일인 2015. 2. 6.까지 평균임금 증감을 거친 금액이라고 할 것이다. 3) 소결론 따라서 이와 다른 전제에서 피고가 한 이 사건 처분은 위법하므로 취소되어야 한다. 3. 결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 판사1