【주문】
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.
【청구취지】
피고가 2019. 3. 4. 원고에 대하여 한 평균임금 정정 및 보험급여 차액지급 거부처분을 취소한다.
【이유】
1. 처분의 경위
가. 원고의 형인 망 소외1(이하 '망인'이라 한다)는 2017. 2. 18. 09:56경 경주시 소재 ○○○○고등학교 3층 도서관 교실 창문 교체를 위한 창문틀 드릴작업 중 추락하는 사고로 인하여 사망하였고, 피고는 망인의 사망을 업무상 재해로 인정하여 2019. 1. 30. 유족급여 및 장의비 수급 대상자인 원고에게 유족일시금 79,130,440원(= 60,869원 57전×1300일)과 장의비 10,376,150원을 지급하였다.
나. 원고는 2019. 2. 12. 피고에게, 망인은 일당 10만 원을 지급받던 일용근로자이므로 통상근로계수(73/100)를 적용한 73,000원이 평균임금으로 인정되어야 한다는 이유로 평균임금정정신청 및 보험급여 차액 청구를 하였다.
다. 피고는 2019. 3. 4. 원고에 대하여, "망인은 2016. 10. 3.부터 ○○건설 주식회사(이하 '○○건설'이라 한다) 소속 근로자로 3개월 이상 근로하였음이 확인되고, 2016. 10.부터 2017. 2.까지 국세청 일용근로소득지급명세서를 ○○건설 사업장 소속으로 제출하여 신고하였으며, 타사업장 소속 현장 근로자로 근로하였다는 객관적인 사실과 일급으로 급여를 지급받았다는 객관적인 증거자료가 확인되지 않으므로 통상근로계수를 적용하지 아니한 최초 평균임금 산정이 정당하다"는 이유로 평균임금 정정 및 보험급여 차액지급 거부처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을 제8 내지 10호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장
망인이 ○○건설에서 근무하기는 하였으나 근무한 건설현장이나 근무기간이 단절되어 3개월 이상 근로관계가 계속되었다고 보기 어렵고, 망인은 일용근로자로서 산업재해보상보험법 제36조 제5항 소정의 근로 형태가 특이하여 평균임금을 적용하는 것이 적당하지 아니한 경우에 해당하므로 통상근로계수(73/100)를 적용한 73,000원을 평균임금으로 인정되어야 한다. 따라서 그와 다른 전제에서 이루어진 피고의 이 사건 처분은 위법하므로 취소되어야 한다.
나. 관계법령
별지 기재와 같다.
다. 판단
1) 산업재해보상보험법 제36조 제5항은 "보험급여를 산정할 때 해당 근로자의 근로 형태가 특이하여 평균임금을 적용하는 것이 적당하지 아니하다고 인정되는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우에는 대통령령으로 정하는 산정 방법에 따라 산정한 금액을 평균임금으로 한다."고 규정하고 있다. 한편, 산업재해보상보험법 시행령 제23조는 "법 제36조 제5항에서 '근로형태가 특이하여 평균임금을 적용하는 것이 적당하지 아니하다고 인정되는 경우'란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다."고 규정하면서, 제1호 본문에서 '1일 단위로 고용되거나 근로일에 따라 일당(미리 정하여진 1일 동안의 근로시간에 대하여 근로하는 대가로 지급되는 임금을 말한다. 이하 같다) 형식의 임금을 지급받는 근로자(이하 '일용근로자'라 한다)에게 평균임금을 적용하는 경우'를 들고 있고, 제1호 단서에서 '가. 근로관계가 3개월 이상 계속되는 경우'와 '근로자 및 같은 사업에서 같은 직종에 종사하는 다른 일용근로자의 근로조건, 근로계약의 형식, 구체적인 고용 실태 등을 종합적으로 고려할 때 근로 형태가 상용근로자와 비슷하다고 인정되는 경우'에는 일용근로자로 보지 아니한다는 제외규정을 두고 있다.
2) 이 사건에서 망인이 일당(미리 정하여진 1일 동안의 근로시간에 대하여 근로하는 대가로 지급되는 임금을 말한다. 이하 같다) 형식의 임금을 지급받는 근로자로서 일용근로자에 해당한다는 점은 다툼이 없으므로, 망인이 산업재해보상법 시행령 제23조 제1호 단서 가.항에서 규정한 '근로관계가 3개월 이상 계속되는 경우'에 해당되는지에 관하여 본다.
앞서 든 증거들과 갑 제3 내지 5호증, 을 제2 내지 7호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 망인이 2016. 10. 3.부터 ○○건설에서 하는 창호공사 업무를 수행하였고, 업무상 사고가 발생한 2017. 2. 18.까지 ○○건설에서 근무하였고, 그와 같은 사실이 업무일지에 의하여도 뒷받침되는 점, ② 망인이 ○○건설 소속으로 된 2016년 4분기, 2017년 1분기에 대한 일용근로소득지급명세서가 전자 제출된 점, ③ 일용고용보험신고내역상 망인이 일용고용된 것으로 신고가 된 회사(○○건설 주식회사, 주식회사 ○○○○ 등)는 ○○건설과 하도급공사 계약을 체결한 업체로 망인이 별도로 위 사업장과 근로계약을 체결하지 아니한 점, ④ 망인이 2016. 10. 3.부터 사망시까지 ○○건설 이외의 사업주로부터 일당 등을 받은 적이 없는 점, ⑤ 위 시행령 제23조 제1호 단서 가.항에서 '근로관계가 3개월 이상 계속되는 경우'라고 규정하고 있는데, 사망 당시 망인과 ○○건설과의 근로관계는 3개월 이상 계속되고 있는 상태였고 업무상 사고가 발생하지 아니하였다면 더 장기간 계속되었을 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 망인은 일용근로자로서 근로관계가 3개월 이상 계속되는 경우에 해당하여 통상근로계수 적용대상에 해당하지 않는다고 봄이 상당하고, 이와 같은 전제에서 이루어진 피고의 이 사건 처분은 적법하다(원고는 망인이 ○○건설에서 상용, 연속적으로 근무한 것이 아니라는 취지의 주장을 하지만, 위 '근로관계의 3개월 이상 계속되는 경우'이라는 규정에서 같은 호 나.항과 같은 상용근로를 요건을 하지 아니하므로 위 주장은 더 살필 필요 없이 이유 없다).
3. 결론
원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 판사1