평균임금결정처분취소

서울고등법원,2012누11937,2심-대법원,2012두27534,3심

1. 피고가 2010. 7. 23. 원고에 대하여 한 평균임금결정처분을 취소한다. 2. 소송비용은 피고가 부담한다.

1. 처분의 경위 가. 원고는 2010. 4. 2. 16:00경 서울 양천구 목동 이하생략에 있는 ○○문화사(이하 '이 사건 회사'라고 한다)의 사업장에서 인쇄물 제본작업을 하다가 "우 제2수지 압궤절단, 제3, 4, 5 수지 절단" 및 "좌 제1수지 압궤절단, 제2, 3, 4, 5 수지 절단"이라는 업무상 재해를 당하였고, 2010. 4. 6. 피고로부터 요양급여승인을 받았다. 나. 원고는 2010. 6. 10.경 피고에게 위 업무상 재해로 2010. 4. 2. 이후로 취업하지 못하였음을 이유로 휴업급여의 지급을 청구하였는바, 피고는 2010. 7. 23. 원고의 이사건 업무상 재해 발생 전 3개월의 임금총액을 3,200,000원으로 인정하여 관계법령에따라 평균임금을 35,567원 50전으로 산정한 다음, 이에 따른 1일당 휴업급여가 최저 임금액보다 저액이므로 최저임금액 32,880원을 평균임금으로 결정(이하 '이 사건 처분'이라고 한다)하여 휴업급여를 지급하였다. [인정근거] 다툼이 없는 사실, 갑 제8호증의 1의 기재, 변론의 전체 취지 2. 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 원고가 이 사건 재해발생 전 3개월 동안 이 사건 회사로부터 실제로 지급받은 임금 총액이 3,200,000원인 것은 사실이나, 이 사건 회사와 체결한 근로계약에서 연장근로수당, 야간근로수당, 식대, 보너스 등을 별도로 지급받지 않는 대신 월 급여를 2,000,000원으로 정하였는바, 비록 약정임금 중 일부금액이 체불되고 있더라도 위 약정 월급여를 기준으로 평균임금을 계산하여야 한다. 따라서 원고의 임금 중 실제로 지급된 금액만을 기준으로 평균임금을 결정한 피고의 이 사건 처분은 위법하다. 나. 관계법령 별지 기재와 같다. 다. 판단 1) 월 임금이 2,000,000원이라는 주장부분 살피건대, 원고의 주장에 들어맞는 증거로는 갑 제5호증(재해자 2009년 월급 명세서 등), 갑 제12호증(근로소득 원천징수 영수증)의 각 기재가 있다. 그러나 증인 소외1의 증언과 ○○문화사 대표 소외2에 대한 사실조회결과(사실조회회신에 첨부된 소외3 작성의 산업재해처리과정에 대한 진술서의 기재 포함)에 변론의 전체취지를 종합하면, 위 각 증거는 ① 이 사건 회사가 원고에게 지급된 임금을 높게 신고하여 세제상의 혜택을 받으려는 목적에서 작성되었거나, ② 원고와 이 사건 재해로 인한 손해배상에 대한 합의를 손쉽게 하기 위하여 원고로 하여금 휴업급여를 적법한 액수보다 더 많이 수령하게 할 목적으로 허위로 작성된 사실을 인정할 수 있다. 따라서 위 증거들은 그대로 믿을 수 없고, 달리 원고의 주장을 인정할 만한 증거가없다. 오히려 을 제1, 2, 3호증, 을 제6, 7, 8호증의 각 기재와 위 각 증거를 종합하면, ① 원고는 2009. 11. 1. 이 사건 회사에 인쇄물 배달을 주된 업무로 할 사람으로 고용되어 위 일을 주로 하여 왔는데, 이 사건 회사의 초보배달직 종업원으로서 배달을 맡고 있는 소외4의 이 사건 변론종결 일자 기준 월급은 1,200,000원인 사실, ② 원고는 2010. 4. 6.경 피고로부터 요양급여승인을 받을 당시 월급여로 1,200,000원을 받았다고 진술한 적이 있는 사실, ③ 원고에 대한 임금대장의 기재나 원고의 예금계좌로 입금된 임금내역에 의하면, 원고는 이 사건 업무상 재해 발생 전 3개월 동안 임금으로 총 3,200,000원을 수령한 사실을 인정할 수 있을 뿐이다. 그러므로 원고가 주장하는 사실을 믿지 아니한다. 2) 원고의 임금총액 및 이 사건 처분의 적법 여부 한편, 원고는 이 사건 회사로부터 식비 또는 식사를 받았는데 이를 별도로 계산하지 않는 대신 월급을 2,000,000원으로 정하였다고 주장하므로, 원고의 위와 같은 주장을 식비 또는 식사를 포함하여 평균임금을 계산하여야 한다는 뜻으로 좋게 해석하여 판단하기로 한다. 살피건대, 위 각 증거에 의하면 원고는 이 사건 회사로부터 1일 5,000원씩 현금으로 식비를 지급받거나 5,000원 상당의 식사를 제공받아 월 125,000원의 금품을 현금 또는 현물로 지급받은 사실(원고는 주 5일 근무를 기본으로 하되, 휴일근무를 할 때도 있었는바, 평균적으로 1월 당 25일 식비 또는 식사가 제공된 것으로 인정한다)을 인정 할 수 있는데, 이는 이 사건 회사가 원고에 대하여 근로의 대가로 지급한 금품으로서 임금에 해당한다. 따라서 피고가, 이 사건 재해발생 전 3개월 동안 원고에게 지급된 식사관련 금품 375,000원(125,000원 Ⅹ 3월)을 평균임금산정기준이 되는 임금총액에 포함시켰어야 함에도 이를 제외한 채 평균임금을 산정한 것은 위법하다. 그러므로 피고의 이 사건 처분은 위법하다[위 금액을 포함시켜 3개월간의 임금총액 3,575,000원(3,200,000원 + 375,000원)으로 인정한 경우, 관계법령에 따라 원고에게 지급되는 휴업급여에 다소 차이가 발생하므로, 위법한 이 사건 처분의 취소를 구할 이익이 있다]. 3. 결론 그러므로 원고의 이 사건 청구를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 판사1