요양승인취소및부당이득반환징수결정처분취소

부산고등법원,2008누1931,2심-대법원,2008두23498,3심

1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다.

피고가 2006. 2. 27. 원고에 대하여 한 요양승인처분취소처분 및 부당이득반환징수결정을 취소한다.

1. 처분의 경위 가. 원고는 '2004. 2. 12. 주식회사 ○○○○에서 전기수리작업을 하던 중 사다리가 넘어져 바닥으로 떨어지는 사고로 제2요추 압박골절 등의 상해를 입었다.'라고 주장하면서, 원고가 위 회사의 관리이사로서 '공무, 기계수리 및 보수' 업무를 담당한 근로자의 지위에 있음을 전제로 피고에게 요양을 신청하였다. 나. 이에 피고는 위 상병에 대한 요양을 승인하고 2004. 2. 12.부터 2005. 1. 5.까지 보험급여로 59,637,120원(요양급여 4,983,980원 + 휴업급여 17,265,620원 + 장해급여 37,223,420원 + 후유증상진료비 164,100원)을 지급하였다. 다. 그 후 피고는 2006. 2. 27. 원고에 대한 조사결과 '원고가 위 회사의 사실상의 경영자로 추정되고 임금을 목적으로 근로를 제공하는 근로기준법상의 근로자로 보기 어렵다.'라는 이유로 요양승인을 취소하고 기지급된 보험급여의 2배에 해당하는 119,274,240원을 부당이득으로 징수하는 처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다. [인정 근거] 다툼이 없거나 명백히 다투지 아니하는 사실, 갑제2 내지 6호증, 을제1호증의 각 기재 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 원고는 주식회사 ○○○○의 대표이사인 소외1의 아버지이나, 위 회사와 근로계약을 체결한 다음 '공무, 기계수리 및 보수' 업무를 담당하면서, 근무시간인 08:00∼17:00까지 위 회사 사무실에서 대기하는 등 사용자로부터 구체적·직접적인 지휘·감독을 받고, 근로의 대가로 매월 250만원의 보수를 받는 등 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공한 근로자에 해당하므로, 단지 원고가 신용불량자임을 감안하여 원고의 아내인 소외2 또는 원고의 며느리인 소외3의 명의로 보수를 지급받고 고용보험, 국민건강보험 등을 제 때 가입하지 아니하였다는 이유로 원고가 근로자에 해당하지 아니함을 전제로 한 피고의 이 사건 처분은 위법하다고 주장한다. 나. 판단 (1) 살피건대, 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약의 형식이 민법상의 고용계약인지 또는 도급계약인지에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는, 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에 있어서도 사용자로부터 구체적·개별적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품, 원자재나 작업도구 등의 소유관계, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격이 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다(대법원 2007. 11. 30. 선고 2006도7329 판결 등 참조). (2) 돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 갑제1호증, 을제4호증의 각 일부 기재, 을제1, 2, 3, 5 내지 11호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 증인 소외4의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① 위 회사는 1998. 6. 15.경 주강 제조·가공업 등을 목적으로 설립된 회사로, 원고의 아들인 소외1이 2000. 8. 16.경부터 이사 겸 대표이사로, 원고의 아들인 소외5가 같은 날 감사로, 원고의 아내인 소외2이 2003. 6. 10.부터 이사로, 원고의 며느리 겸 소외1의 아내인 소외3이 2004. 5. 1.부터 이사로 각 취임.재직하고, 원고의 딸인 소외6이 2000. 8. 16. 이사로 취임하여 2003. 6. 10. 사임하는 등 회사의 임원 대부분이 원고의 친족들인 점, ② 원고는 위 회사에서 내부적으로 사장으로 호칭되고 있는 반면, 소외1은 입사시에는 대리로 불려지다 현재 차장으로 불려지고 있는 점, ③ 다른 근로자와 달리 원고에 대한 출근부가 작성·관리되지 아니한 점, ④ 원고가 지급받은 보수와 관련하여, ㉠ 원고는 매월 250만원을 지급받았다고 주장하고, 원고의 이 사건 휴업급여청구서에 첨부된 임금대장(을제3호증의2)에는 2003. 11.~2004. 2. 동안 매월 250만원(2004. 2.에는 100만원)의 급여를 지급받은 것으로 기재되어 있으나, 한편 위 회사가 제출한 임금대장(을제8호증의 1 내지 4)에는 원고에게 2001. 8.~2002. 9. 매월 140만원의 급여가 지급된 것으로 기재된 후 아무런 급여내역이 없다가, 2004. 2. 808,333원이 지급된 것을 마지막으로 아무런 급여내역이 없는 등 원고의 주장과 상이하고, ㉡ 근로소득원천징수 영수증에는 2001. 8. 1~2001. 12. 31. 합계 7,000,000원, 2002. 1. 1~.2002. 9. 30. 합계 11,366,000원, 2004. 2. 1.~2004. 10. 31. 합계 7,841,250원의 임금을 지급받은 것으로 기재되어 있어 그 근로기간 및 임금 내역이 원고 주장과 상이하며, ㉢ 위 회사가 제출한 임금대장에는 소외2의 경우 2001. 1.~2002. 5. 매월 130만원을, 2002. 6.~2002. 9.까지는 매월 150만원, 2002. 10.~2002. 12.까지는 매월 1,550,000원, 2003. 1.~2003. 12.까지는 매월 180만원을 각 지급받은 것으로 기재되어 있고, 소외3의 경우 2003. 2.~2003. 5. 매월 100만원, 2003. 8.~2004. 12. 매월 130만원을 각 지급받은 것으로 기재되어 있어, 계산상 원고에 대한 임금대장상의 임금내역이 있는 때에는 원고 주장의 250만원을 초과하고(원고 140만원 + 소외2 130~180만원), 원고에 대한 임금대장상의 임금내역이 없는 때에는 원고 주장의 250만원을 초과하거나(소외2 180만원 + 소외3 100~130만원), 250만원에 미치지 아니하는 것(소외3 130만원)으로 나타나는 점, ㉣ 이러한 원고에 대한 임금내역은 원고가 제출한 연봉계약서(2003. 9. 1.부터 2004. 8. 31.까지 매월 250만원을 지급하도록 정하고 있음)의 내용과도 상이한 점, ㉤ 더욱이 휴업급여청구서에 첨부된 임금대장(을제3호증의2)과 같은 기간을 대상으로 한 위 회사의 임금대장(을제8호증의3, 4)의 임금지급내역이 상이하고(예컨대, 원고, 소외2, 소외3에 대한 개별 임금액수 및 임금액의 합계가 서로 다름), 위 회사 임금가불장의 명의인을 원고로 고쳐 허위로 피고에게 제출한 점, ㉥ 원고가 담당한 업무의 내용.성격 등에 비추어 원고의 급여가 상당한 고액으로 보이는 점(즉 위 회사의 임금대장상 대표이사의 급여 300만원 다음으로 많은 액수임), ⑤ 원고의 사회보험가입과 관련하여, 2002. 7. 3. '원고가 2001. 9. 1. 고용보험에 가입하여 2002. 7. 3. 탈퇴하였다'는 취지로 소급하여 신고하고, 2004. 2. 16. '원고가 2004. 1. 1. 고용보험에 가입하였다'는 취지로 소급하여 신고한 후 2004. 5. 30.경 자격상실신고를 하는 등 고용보험 가입기간이 원고가 위 회사에 근무한 기간과 상이하고, 건강보험의 경우 2004. 11. 1. 지역가입자에서 직장가입자로 변경되는 등 원고의 근무 내역과 다른 점 등을 종합하여 볼 때, 원고는 실질적으로 위 회사의 업무를 총괄하는 지위에 있었던 것으로 보일 뿐, 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공하였다고 보기 어렵다고 할 것이므로, 원고를 근로기준법 소정의 근로자라고 할 수 없다. (3) 따라서 원고가 위 회사의 근로자임을 전제로 한 위 주장은 이유 없고, 피고의 이 사건 처분은 적법하다. 3. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각한다. 판사 판사1