근저당권말소

원고 (소송대리인 변호사 전완수)

피고 (소송대리인 변호사 박사무엘)

전주지법 2024. 7. 10. 선고 2023나15731 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원에 환송한다.

1. 상고이유를 판단한다. 원심은 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 각 근저당권설정등기와 지상권설정등기가 원고의 피고에 대한 2017. 7. 27. 자 차용금 채무 5,000만 원과 2017. 8. 17. 자 차용금 채무 5,000만 원을 담보하기 위하여 설정된 것임을 전제로, 피고가 2018. 9. 6.부터 같은 달 10일까지 원고로부터 4,500만 원을 변제받고 이 사건 제2 근저당권설정등기를 말소해 준 사실은 인정되나, 원고의 주장처럼 2017. 7. 21.부터 같은 해 9. 14.까지 2017. 7. 27. 자 차용금 채무를, 2017. 11. 14.부터 2018. 6. 4.까지 2017. 8. 17. 자 차용금 채무를 각각 변제함으로써 이 사건 각 근저당권설정등기와 지상권설정등기의 피담보채무가 모두 변제되었다고 볼 수는 없다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 정당하고 거기에 상고이유 주장과 같이 채증법칙 위반으로 사실을 오인하거나 변제에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2. 직권으로 판단한다. 원고가 피담보채무 전액을 변제하였다고 주장하면서 근저당권설정등기의 말소등기절차 이행을 청구하였으나 원리금의 계산에 관한 다툼 등으로 인하여 변제액이 채무 전액을 소멸시키는 데에 미치지 못하고 잔존채무가 있는 것으로 밝혀진 경우에는 특별한 사정이 없는 한 원고의 청구에 확정된 잔존채무를 변제하고 그다음에 위 등기의 말소를 구한다는 취지도 포함되어 있다고 해석함이 상당하고, 이는 장래이행의 소로서 미리 청구할 이익도 인정되므로, 피담보채무가 전액 변제되지 않았다는 이유만으로 원고의 청구를 단순히 기각할 것이 아니라 근저당권설정등기의 피담보채무 중 잔존원금 및 지연손해금의 액수를 심리·확정한 후 그 변제를 조건으로 근저당권설정등기의 말소를 명하여야 한다(대법원 1981. 9. 22. 선고 80다2270 판결, 대법원 2023. 11. 16. 선고 2023다266390 판결 등 참조). 이는 채무의 담보를 위하여 설정된 지상권설정등기 말소청구의 경우에도 마찬가지이다. 따라서 원심으로서는 이 사건 청구에 ‘피담보채무가 남아 있는 것으로 밝혀진다면 그와 같이 확정된 잔존채무의 변제를 조건으로 이 사건 제1 근저당권설정등기와 지상권설정등기의 말소를 구한다.’는 취지가 포함되어 있지 않다고 볼 특별한 사정이 있는지 여부를 심리하고, 그러한 사정이 없는 경우에는 이 사건 제1 근저당권설정등기와 지상권설정등기의 각 피담보채무 잔존채무액을 심리·확정한 후 그 변제를 조건으로 위 각 등기의 말소를 명할 것인지 여부를 판단하였어야 한다. 그런데도 원심은 위와 같은 특별한 사정에 관하여 심리하지 않은 채 피담보채무가 전액 소멸되지 않았다는 이유만으로 원고의 청구를 단순히 기각하였다. 이러한 원심의 판단에는 청구취지의 해석과 장래이행의 소에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이흥구(재판장) 오석준 엄상필(주심) 이숙연