공격기피[파기환송 판결의 사실상 및 법률상 판단의 기속력]

피고인

검찰총장

육군고등군법회의 1980. 5. 2. 선고 80고군형항제47호 판결

원판결을 파기한다. 피고인은 무죄.

비상상고이유를 판단한다. 1. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 제○사단△연대□중대◇소대 소속 자동화기 사수로서, 1978. 10. 5.경 북한 무장간첩 3명이 제○사단 GOP 지역에 출현하여 같은 사단 소속 휴가병 3명을 사살한 뒤 탈출을 기도하면서 위 지역 인근에 은신한 관계로 그 무렵부터 위 무장간첩들을 포획·섬멸하기 위한 대간첩작전에 참가하였다. 피고인은 1978. 10. 18. 06:20경 제○사단 GOP 지역 제☆☆소초▽▽번호 안에서 경계근무 중 적이 나타났다는 아군의 소리와 함께 위 ▽▽번호 우측 후방에서 무장간첩 3명이 나타나 소총 몇 발을 사격한 다음 북한 지역으로 도주하려고 파괴통으로 철책을 파괴하고 다시 산발적으로 사격해 오자 직무상 위 적을 즉각 관찰하여 사격하며 수류탄을 투척하여 공격하거나 적의 퇴로를 추적하여야 할 임무가 있음에도 겁이 나고 당황하여, 위 ▽▽번호 좌측으로 약 3~4m 뛰어나가 적도 관찰하지 아니한 채 순찰로 비탈에 쪼그리고 기대어 숨어 있다가 적이 철책선을 통과하여 사라질 때야 비로소 일어나 그 방향을 향해 45발가량을 사격하여서 정당한 사유 없이 적에 대하여 공격을 하지 아니하였다. 2. 원판결의 확정 경위 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 검찰관은 피고인이 정당한 사유 없이 적을 공격하지 아니하였다는 공격기피의 점(이 부분 공소사실)과 GOP 근무지침을 위반하여 수류탄 컨테이너를 개봉하지 아니함으로써 정당한 규칙을 위반하였다는 명령위반의 점에 관하여 구 군형법(1983. 12. 31. 법률 제3696호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제35조 제3호, 제47조를 적용하여 공소를 제기하였다. 나. 제1심은 공소가 제기된 공격기피의 점과 명령위반의 점 모두를 유죄로 인정하면서 피고인에 대하여 무기징역을 선고하였고(보병제○사단보통군법회의 1978. 11. 18. 선고 78보군형공제46호 판결), 이에 대하여 피고인이 사실오인, 법리오해, 양형부당을 이유로 항소하였다. 항소심은 사실오인, 법리오해 주장은 배척하는 한편 제1심의 형이 너무 무거워 부당하다고 보아 양형부당 항소이유를 받아들여 제1심판결을 파기한 후 공소제기된 범죄사실 전부를 유죄로 인정하면서 징역 5년을 선고하였다(육군고등군법회의 1979. 2. 28. 선고 78고군형항제897호 판결). 이에 대하여 피고인이 상고하였는데, 상고심은 명령위반의 점에 대하여는 심리미진 또는 증거판단을 잘못하여 사실인정을 한 위법이 있음을 이유로, 이 부분 공소사실인 공격기피의 점에 대하여는 ‘피고인에게 공소사실과 같은 전투상의 잘못이 있다고 할 수 없고 일부러 공격을 기피한 경우인 공격불이행죄의 책임을 물을 수 없다.’고 보고 구 군형법 제35조에 대한 법리오해 또는 채증법칙을 어기고 당시의 전투상황에 대한 심리미진의 위법이 있음을 이유로 전부 무죄의 취지로 위 항소심판결을 파기하면서 사건을 육군고등군법회의에 환송하였다(대법원 1979. 6. 26. 선고 79도749 판결, 이하 ‘1차 상고심’이라 한다). 다. 환송 후 항소심(이하 ‘1차 환송 후 원심’이라 한다)은 1차 상고심판결의 취지에 따라 명령위반의 점에 대하여는 무죄를 선고하면서도 이 부분 공소사실인 공격기피의 점에 대하여는 다시 유죄로 판단하면서 징역 3년을 선고하였다(육군고등군법회의 1979. 9. 27. 선고 79고군형항제334호 판결). 1차 환송 후 원심판결에 대하여는 피고인만이 유죄 부분에 관하여 재상고하였다(따라서 명령위반 부분은 그대로 확정되었다). 재상고심은 1차 상고심판결과 동일한 취지로 ‘피고인의 행위를 가리켜 적에 대하여 공격을 아니하였거나 위난으로부터 이탈하였다고 볼 수 없다.’고 판단하면서 1차 환송 후 원심이 증거 없이 사실을 단정한 위법과 새로운 증거 없이 1차 상고심판결이 지적한 판시 취지에 반하는 판단을 한 위법이 있다고 보아 무죄 취지로 이를 파기하고 사건을 다시 육군고등군법회의에 환송하였다(대법원 1980. 3. 11. 선고 80도172 판결, 이하 ‘2차 상고심’이라 한다). 라. 2차 상고심판결에 따라 사건을 환송받은 항소심(이하 ‘2차 환송 후 원심’이라 한다)은 1차 환송 후 원심판결이 유죄의 증거로 설시한 증거와 동일한 증거를 그대로 설시하면서 ‘공소사실을 인정하기에 증거가 충분하고 제1심의 사실인정이 잘못되었다고 볼 수 없다.’고 보고 2차 상고심판결의 취지와 달리 공소사실을 다시 유죄로 판단하면서 징역 3년을 선고하였다(육군고등군법회의 1980. 5. 2. 선고 80고군형항제47호 판결). 마. 1979. 10. 27.경 제주도를 제외한 전 지역에 비상계엄이 선포됨에 따라 구 군법회의법(1981. 4. 17. 법률 제3444호로 개정되기 전의 것) 제525조에 의하여 상소가 제한되었고 이에 원판결이 그대로 확정되었다. 3. 비상상고의 당부 가. 구 법원조직법(1981. 1. 29. 법률 제3362호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제18조는 "대법원의 심판에서 판시된 법령의 해석은 당해 사건에 관하여 하급심을 기속한다."라고 규정하였다. 현행 법원조직법 제8조는 "상급법원의 재판에 있어서의 판단은 당해 사건에 관하여 하급심을 기속한다."라고 규정하고, 민사소송법 제436조 제2항 후문은 상고법원이 파기의 이유로 삼은 사실상 및 법률상의 판단은 하급심을 기속한다는 취지를 규정하고 있는 반면 형사소송법에서는 이에 상응하는 명문의 규정은 없지만, 법률심을 원칙으로 하는 상고심도 형사소송법 제383조 또는 제384조에 의하여 사실인정에 관한 원심판결의 당부에 관하여 제한적으로 개입할 수 있는 것이므로 조리상 상고심판결의 파기이유가 된 사실상의 판단도 기속력을 가진다(대법원 2004. 4. 9. 선고 2004도340 판결 등 참조). 한편 상고심으로부터 사건을 환송받은 법원이 상고법원이 파기이유로 한 사실상 및 법률상의 판단에 대하여 심리하는 과정에서 새로운 증거가 제시되어 기속적 판단의 기초가 된 증거관계에 변동이 생기지 아니하는 한 그 판단에 기속된다(대법원 2005. 3. 25. 선고 2003도3976 판결, 대법원 2009. 4. 9. 선고 2008도10572 판결 등 참조). 기속적 판단의 기초가 된 증거관계에 변동이 생기지 아니하였음에도 하급심이 상급심판결의 파기이유와 달리 판단한 경우 그 하급심판결에는 파기판결의 기속력에 관한 법리를 위반한 위법이 있다고 보아야 한다(대법원 2017. 7. 11. 선고 2016도10447 판결 등 참조). 나. 이 사건에 관하여 보면, 이 부분 공소사실을 유죄로 본 최초 항소심판결에 대하여 1차 상고심은 구 군형법 제35조에 대한 법리오해, 채증법칙, 심리미진의 위법이 있다고 보아 이를 파기하였는데, 1차 환송 후 원심이 다시 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 이에 2차 상고심은 ‘피고인의 행위를 가리켜 적에 대하여 공격을 아니하였거나 위난으로부터 이탈하였다고 볼 수 없고, 1차 환송 후 원심판결에는 증거 없이 사실을 단정하고 새로운 증거 없이 1차 상고심판결의 판시 취지에 반하는 판단을 한 위법이 있다.’고 판단하면서 무죄 취지로 1차 환송 후 원심판결을 다시 파기하면서 사건을 하급심인 육군고등군법회의에 환송하였다. 다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 위와 같은 2차 상고심의 판단에는 기속력이 발생하여 사건을 환송받은 2차 환송 후 원심으로서는 위와 같은 기속적 판단의 기초가 된 증거관계에 변동이 없는 한 그 판단의 취지와 다르게 판단할 수 없다. 그럼에도 2차 환송 후 원심은 그러한 증거관계에 변동이 없음에도 2차 상고심의 기속적 판단에 반하여 ‘피고인이 정당한 사유 없이 공격하지 아니한 것’이라고 보고 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였는데 원판결에는 구 법원조직법 제18조와 기속력에 관한 법리를 위반한 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 비상상고는 이유 있다. 4. 결론 원판결은 군사법원법 제498조 제1호 본문에 의하여 파기되어야 하는데, 원판결이 피고인에게 불이익하므로 같은 호 단서에 따라 다음과 같이 피고사건에 대하여 다시 판결하기로 한다.