【재항고인】
A
【원 결 정】
서울고등법원 1976.5.28. 자 76초6 결정
【주 문】
재항고를 기각한다.
【이 유】
기록에 의하면 신청인은 구 대통령선거법(법률 제1262호)및 구 국회의원선거법(법률 제1256호) 위반죄로 공소제기되어 공판계속중에 있었는데 1972.12.27 개정된 현행헌법의 실시와 더불어 위 법률들이 전면 실효되어 동 법률들의 형벌규정들도 모두 폐지되었음에도 불구하고 1972.12.6 제정된 법률 제2353호 통일주체국민회의법 부칙 제4조에 " 법률 제1262호 대통령선거법은 이를 폐지한다. 다만 이법 시행당시 동법에 규정된 죄를 범하여 그 사건이 계속중에 있거나 처벌받은 자에게는 영향을 미치지 아니한다" 라고 규정하고 1972.12.30 제정된 법률 제2404호 국회의원선거법 부칙 제7조에 " 법률 제1256호 국회의원선거법은 이를 폐지한다. 다만 이법 시행당시 동법에 규정된 죄를 범하여 그 사건이 계속 중에 있거나 처벌을 받은 자에게는 영향을 미치지 아니한다" 라고 규정하여 위 폐지된 법률에 규정되었던 형벌의 규정이 그대로 존속하고 있는 것 같이 되어 있으나 이는 모두 현행 헌법부칙 제6조에 위배되어 무효이라 하고 따라서 신청인에 대한 위의 공소범죄사실은 범죄 후 법령의 폐지도 형사소송법 제326조에 의하여 면소의 판결을 받을 것이라 하여 헌법위원회에 위의 각 법률의 규정에 대한 위헌여부의 제청을 바라고 본건 신청에 이르렀다고 함이 뚜렷하다. 그리고 헌법위원회법 제12조 제1항에 의하면 " 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 때에는 당해 사건의 담당판사 또는 소송당사자의 신청에 의하여 당해 사건이 계속중인 각급 법원의 합의부의 결정을 거쳐 당해 법원이 위헌여부를 제청한다. 군법회의에서위헌여부를 제청할 때에도 또한 같다" 라고 규정하고 있고 동법 제12조 제2항에 의하면 " 제1항의 결정에 대하여 담당판사 또는 소송당사자가 이의가 있을 때에는 항고할 수 있다" 라고 규정하고 있으므로 본건에서 소송당사자인 신청인은 위의 규정들에 의하여 위헌여부를 제청하였고 원심의 기각결정에 대하여 당원에 재항고를 한 것임을 알 수 있고 동법 제12조 3항에 의하면 " 제2항의 항고에 관하여는 민사소송법을 준용한다" 라고 규정하고 있으므로 본건 재항고도 민사소송법 준용이 상당하다 할 것이고 재항고와 이에 관한 소송절차는 법률심으로의 상소이므로 민사소송법 제3편 제2장(상고)의 규정이 준용되는 만큼(민사소송법 제413조 제2항) 동법 제397조의 규정에 준하여 재항고이유서의 제출은 상고의 경우와 마찬가지로 재항고장에 재항고이유를 기재하거나 또는 재항고기록의 수리통지를 받은 날로부터 20일내에 재항고이유서를 제출하는 방법으로 하여야 할 것인 바(대법원 1965.3.23 자 64마1111 결정, 1969.8.28 자 69마623 결정 참조) 본건 재항고장에 재항고이유의 기재가 없고 또 법정기간내에 재항고이유서를 제출하지 아니하였음이 기록상 명백하므로 본건 재항고는 헌법위원회법 제12조 제3항, 민사소송법 제413조 제2항, 제399조에 의하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
대법관 한환진(재판장) 김영세 안병수 이일규