법관기피신청기각결정에대한즉시항고

A

변호사 B, C, D, E

서울고등법원 1974.8.3 고지 74로22 결정

원결정을 취소하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

변호인들의 재항고이유 제7점을 판단한다. 원결정이유에 의하면 원심은 가사 신청인의 주장대로 위 녹음테이프 검증 후 재판장이 "집권공약을 연설하였으니 사전 선거운동을 한 것은 인정된다"고 말하였다고 하더라도 위 녹음테이프는 신청인의 연설내용을 녹음한 것이라 하여 검사가 검증신청을 하여 재판부에서 그 내용을 들어 본 것에 지나지 않고 또 신청인측에서는 그것이 불법으로 녹음된 것이니 위 사건의 증거로 사용할 수 없다는 의사를 명백히 하고 있었으므로 검사의 신청에 의하여 그 성립과 내용의 진정을 인정할 만한 적절한 조사를 거치지 않고서는 그 단계에서는 위 녹음테이 프가 곧 위 사건에 대한 적법한 증거능력있는 증거방법이 된다고 단정할 수 없는 상태이었는바, 일건 기록에 의하면 이러한 상태에서 재판장이 녹음테이프 내용을 듣고서 위와 같이 발언한 것이 곧 재판부의 위사건에 관한 신청인의 유죄의 심증을 표시한 것이나 녹음테이프의 증거능력이나 증명력에 관한 재판부의 견해를 표시한 것으로는 보여지지 않고(이는소송의 성숙에 따라 재판부 법관이 합의하여 결정할 문제이지 재판장이 자의로 결정할 수 없는 것이다. 더구나 위 재판부는 당시 녹음테이프의 녹취내용을 검증조서에 기재케 하기 위하여 재판장이 법원주사에게 위와 같이 말했다고 이 사건 의견서에서 진술하고 있다) 재판장이 녹음테이프의 내용을 들은 후 신청인에게 그 증거사용 여부를 다시 문의하기 위하여 그 내용을 설명한 데 지나지 않는다 할 것이므로 그것으로서 불공정한 재판을 할 염려가 있다 할 수 없다고 판단하였다. 그러나 원심이 위와 같이 판단함에 있어 종합자료로 한 기피신청을 당한 재판부의 의견서의 기재를 비롯한 일건기록에 의하면 위 "집권공약연설"은 공소사실에 지적된 연설내용이었음을 엿볼 수 있으므로 원심은 먼저 "집권공약연설"을 한 사실의 유무를 심리확정하여 그와 같은 사실이 인정되는 경우에는 그 사실이 법률에 저촉되는 여부를 판단하여야 할 것인바 만약 본건 녹음테이프 검증에 있어서 재판부의 의견서 기재와 같이 재판장이 " 집권공약을 연설하는 내용의 녹음이 있는 사실" 을 서기로 하여금 조서에 작성토록 명한 데 그친 것이었다면 그것은 검증의 결과 인식한 사실을 그대로 표현한 것에 불과하므로 그 사실만으로는 불공평한 재판을 할 염려가 있다고는 할 수 없을 것이고 만약 기피신청서 기재와 같이 재판장이 더 나아가서 "집권공약을 연설하였으니 사전 선거운동을 한 점은 인정된다"고 말하였다면 그 것은 미리 법률판단을 가한 경우가 될 수도 있고 피고인으로서는 재판부의 유죄를 예단한 취지의 말로 들을 수도 있어 경우에 따라서는 불공평한 재판을 할 염려가 있는 경우에도 해당할 수 있는 것이며 가령 그 단계에서 녹음테이프가 원결정 설시와 같이 적법한 증거능력있는 증거방법이 된다고 단정할 수 없는 상태였다고 하더라도 사정은 같은 것이다. 그렇다면 원심은 위선 재판장의 발언이 재판부의 의견서 기재와 같이 "집권공약을 연설하는 내용의 녹음이 있는 사실"을 참여한 법원주사로 하여금 조서에 작성토록 명한 데 그친 것이었는지 또는 더 나아가서 기피신청서 기재와 같이 "집권공약을 연설하였으니 사전 선거운동을 한 점을 인정한다"고 말하여 법률판단까지 가하였는지에 관하여 사실여부를 확정하여야 할 것이고 그 연후 만약 재판장이 기피신청서 기재와 같은 말을 하였다고 하면 무슨 의도 내지 이유에서 그와 같은 말을 하였는지 등에 관하여 좀 더 밝혀 본 다음 불공평한 재판을 할 염려가 있는 경우에 해당되는 여부를 가려내야 할 것이다. 물론 원심은 재판장이 녹음테이프의 내용을 들은 후 신청인에게 그 증거사용 여부를 다시 문의하기 위하여 그 내용을 설명한데 지나지 않는다고 설시하였으나 재판부의 의견서 중 관계부분에 관여하는 재판장은 공소사실에 지적된 연설내용이 있음을 듣고 서기로 하여금 집권공약을 연설하는 녹음이 있는 사실을 조서에 작성토록 명하였을 뿐이라는 기재만 있고 설시와 같은 내용은 찾아 볼 수 없다. 원심이 설시와 같이 재판장이 그와 같은 말을 하였다고 하더라도 라는 가정적인 전제아래 만연히 불공평한 재판을 할 염려가 있다고 할 수 없다는 취지로 설시하였음은 심리미진의 잘못과 이유불비의 허물이 있는 것이며 이는 재판에 영향을 미친다 할 것이므로 이 점에 있어서 원결정은 취소를 면할 수 없고 논지는 이유있다. 그러므로 나머지 재항고 이유에 대한 판단을 할 것 없이 이를 생략하고 원결정을 취소 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 김윤행(재판장) 이영섭 양병호 한환진