【피 고 인】
피고인 A 외 15인
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
변호사 B 외 4인
【원심판결】
대구고등법원 1982.12.13. 선고 82노1399 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
피고인 C, 동 피고인 D, 동 피고인 E, 동 피고인 F, 동 피고인 G, 동 피고인 H, 동 피고인 I, 동 피고인 J, 동 피고인 K, 동 피고인 L 등의 상고후의 미결구금일수 중 25일씩을 피고인 등에 대한 징역형에 각 산입한다.
【이 유】
피고인 등의 변호인 변호사 B, 동 변호사 M, 동 변호사 N, 동 변호사 O, 동 변호사 P 등의 상고이유와 피고인 A, 동 피고인 C, 동 피고인 D, 동 피고인 H, 동 피고인 J, 동 피고인 Q, 동 피고인 R, 동 피고인 K, 동 피고인 S 등의 각 상고이유를 다음 구분에 따라 차례로 판단한다.
제1. 같은 변호인 등의 상고이유 제1점 및 같은 취지의 피고인 A, 동 피고인 D, 동 피고인 H, 동 피고인 K 등의 각 상고이유 (피고인 등의 국가보안법 위반 및 피고인 A의 현주건조물방화치사상 부분 진술의 임의성 및 그 신용성의 정황적 보장에 관하여)
제2. 같은 변호인 등의 상고이유 제2점 및 피고인 A, 동 피고인 C, 동 피고인 D, 동 피고인 H, 동 피고인 Q, 동 피고인 K 등의 같은 취지의 각 상고이유 (소위 의식화 학습에 관한 부분, 계엄법 집회및시위에 관한 법률 국가보안법 제7조 제1항, 제2항의 법리)
제3. 같은 변호인 등의 상고이유 제3점(현주건조물 방화치사상죄와 국가보안법 제7조 제1항의 죄 이 사건 방화가 북괴를 이롭게 하는 행위인가의 여부)
제4. 같은 변호인 등의 상고이유 제4점 및 같은 취지의 피고인 A의 상고이유(피고인 A의 현주건조물방화치사상 및 북괴방송 청취부분)
제5. 같은 변호인 등의 상고이유 제5점(피고인 E, 동 피고인 F의 현주건조물방화치사상 및 국가보안법위반부분 공모공동정범의 법리)
제6. 같은 변호인 등의 상고이유 제6점 및 같은 취지의 피고인 J의 상고이유 (피고인 J의 범인은닉 및 국가보안법상의 편의제공부분, 위법성 저각사유로서의 정당행위의 법리)
제7. 같은 변호인 등의 상고이유 제7점 및 피고인 A, 동 피고인 C, 동 피고인 D, 동 피고인 H 등의 같은 취지의 각 상고이유 (형의 양정에 관하여)
제8. 피고인 J, 동 피고인 Q, 동 피고인 R, 동 피고인 S 등의 그 밖의 각 상고이유
제1. 같은 변호인 등의 상고이유 제1점 및 같은 취지의 피고인 A, 동 피고인 D, 동 피고인 H, 동 피고인 K 등의 각 상고이유
1. 형사소송에 있어서 그 추구하는 두가지 이상 즉 기본적 인권의 보장과 실체적 진실의 발견이라는 과업은 관념상의 이상이 아니라 이론적으로나 또는 실무상으로 끊임없이 탐구 추구하여야 할 과제이며, 그러한 까닭에 헌법은 그 제11조에 신체의 자유를 선언하는 한편, 법률에 의하지 아니하고 체포, 구금, 압수, 수색, 심문처벌과보안처분을 받지 아니하고 형의 선고에 의하지 아니하고는 강제노역을 당하지 아니하며, 모든 국민은 고문을 받지 아니하고 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니하고 체포, 구금, 압수, 수색은 법관의 영장에 의하여야 하며, 누구든지 체포, 구금을 당할 때에는 변호인의 조력을 받을 수 있고, 구속의 적법여부의 심사를 법원에 청구할 수 있으며, 고문, 폭행, 협박, 구속의 부당한 장기화 또는 기망 기타의 방법으로 된 자백 및 그 자백이 그에게 불리한 유일한 증거일 때는 이를 증거로 할 수 없다고 규정하고 있으며, 형사소송법은 당사자주의 직접 심리주의를 골격으로 하여 자유심증주의를 표방하는 한편 전문법칙에 관한 상세한 규정을 두어 실체적 진실의 발견과 기본적 인권의 보장의 조화를 기하고 있는 것이다.
이와 같은 여러규정은 형사소송에 있어서 실체적 진실의 발견이라는 과제가 기본적 인권을 침해함이 없이 합법적으로 이루어져야 한다는 다시 말하여 실체적 진실의 발견은 어디까지나 공정한 재판에 의하여 실현되어야 한다는 것이며, 형사재판에 있어서의 그 절차의 엄정은 재판의 공정을 기하기 위하여 절대불가결한 것이고 재판의 공정이 이루어지지 않는 한 기본적 인권의 보장 또한 성취될 수 없는 것임은 당연한 이유이며, 논지가 드는 수집절차가 위법한 증거의 증거능력에 관한 문제가 바로 이 재판의 공정, 절차의 엄정에 관한 과제의 하나인 것이다.
2. 형사소송법 제312조에 의하면 검사가 피의자나 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 공판기일에서의 원진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정이 인정된 때에 증거로 할 수 있으며, 피고인이 된 피의자의 진술을 기재한 조서는 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 피고인의 공판기일에서의 진술에 불구하고 증거로 할 수 있고, 같은 제313조에 의하면 피고인 또는 피고인 아닌 자가 작성한 진술서나 그 진술을 기재한 서류로서 그 작성자 또는 진술자의 자필이거나 그 서명 또는 날인이 있는 것은 공판기일에서의 그 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명된 때에는 이를 증거로 할 수 있고, 피고인의 진술을 기재한 서류는 공판기일에서의 그 작성자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명되고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 피고인의 공판기일에서의 진술에 불구하고 증거로 할 수 있으며, 같은 제317조에 의하면 피고인 또는 피고인 아닌 자의 진술이 임의로 된 것이 아닌 것은 증거로 할 수 없고, 한편 같은 제309조가 피고인의 자백이 고문, 폭행, 협박, 신체구속의 부당한 장기화 또는 기망 기타의 방법으로 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할 만한 이유가 있는 때에는 이를 유죄의 증거로 하지 못한다고 규정하고 있음은 과연 소론과 같다. 적정한 절차에 의하지 아니한 즉 위법한 절차에 의하여 수집된 증거는 이를 유죄의 증거로 할 수 없으나 어떠한 증거가 위법한 절차에 의하여 수집된 증거이며 또 위법한 절차에 의하여 수집된 모든 증거가 어떠한 경우라도 증거로 할 수 없는 것이냐에 관하여는 적지않은 의의가 있을 뿐만 아니라 당사자주의를 그 기본 골격으로 하면서 한편으로는 직권주의적 규정을 아울러 두고 있는 형사소송법상 피고인이 진술의 임의성을 다투는 경우에 검사가 그 진술에 임의성이 있음을 주장 증명할 것인가에 관하여도 이론상으로나 실무상으로도 많은 견해가 서로 갈리는 것이다.
피고인이 그 진술의 임의성을 다투는 경우에 검사에게 임의성에 관한 입증책임이 있다는 것은 검사가 당해 조서를 증거로 제출하였다는 점에서 당사자주의를 일관할 때 당연한 이치라고 할 것이다. 그러나 진술의 임의성이라는 것은 앞에 쓴 헌법이나 형사소송법의 명문과 같이 고문, 폭행, 협박, 신체구속의 부당한 장기화 또는 기망 기타 진술의 임의성을 잃게 하는 시정이 있다는 것 즉 증거의 수집과정에 위법성이 없다는 것이므로 진술의 임의성을 잃게하는 위와 같은 사정이 없다는 것은 헌법이나 형사소송법 등의 규정에 비추어 특히 이례에 속하는 것이므로 진술의 임의성은 추정된다고 풀이하여야 할 것이다. 따라서 진술의 임의성에 관하여는 당해 조서의 형식, 내용, (진술거부권을 고지하고 진술을 녹취하고 작성완료후 그 내용을 읽어 주어 진술자가 오기나 증감 변경할 것이 없다는 확인을 한 다음 서명날인하는등) 진술자의 신분, 사회적 지위, 학력, 지능정도 진술자가 피고인이 아닌 경우에는 그 관계 그밖의 여러가지 사정을 참작하여 법원이 자유롭게 판정하면 되고 특히 피고인 또는 검사에게 진술의 임의성에 관한 주장 입증책임이 분배되는 것은 아니라고 풀이 할 것이며 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때 즉 소위 특신상태에 관하여도 같은 이유에서 또한 같다고 할 것이다.
이와 같은 입장에서 원심이 피고인 등은 여러차례에 걸쳐 신문을 받았고 그 신문조서를 보면 피고인 등은 신문을 받을 때마다 검사로부터 진술을 거부할 수 있는 권리가 있음을 고지받았고 신문이 끝난 후에는 검사가 그 내용을 읽어주자 진술한 대로 오기나 증감변경할 것이 없다고 말한후 그 조서의 각 면에 간인하고 말미에 서명 무인하였으며 그 조서의 내용에는 피고인 등이 그 자신의 범행을 일부 부인하고 변명한 진술이 기재되어 있으며 원심 및 당심법정(제 1 심과 제 2 심 법정)에서 피고인 등은 모두 검찰에서 고문등 부당한 대우를 받은 바 없다고 진술하고 있고 경찰에서 피고인 등이 부당한 대우를 받았다는 것은 피고인 등의 주장이외는 이를 인정할 자료를 발견할 수 없다는등 제반사항을 종합하여 볼 때 피고인 등의 검찰에서의 진술은 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 임의의 진술임이 인정되고 달리 그 진술이 피고인들 주장과 같이 임의성이 없다거나 이를 의심할만한 사유가 있다고 인정할만한 증거를 찾아 볼 수 없고, 검사 및 사법경찰관 작성의 참고인 등에 대한 각 진술조서 및 피고인 T를 제외한 나머지 참고인들 작성의 자술서도 원진술자인 동 참고인 등은 원심 (제1심)에서 증인이 되어 위 진술조서와 자술서에 각 서명하였고 수사기관에서 고문이나 폭행등 부당한 대우를 받은 바 없다고 진술하고 그 진술조서와 자술서의 내용을 제시하고 내용을 읽어주자 당시 그 내용과 같은 진술을 하였다고 시인하였으며 그 조서를 보면 조사를 마친후 조사를 담당한 검사 및 사법경찰관이 그 조서내용을 읽어주자 진술한대로 기재되었다고 말한 것이 기재되어 있는 점 등을 종합하여 볼 때 위 진술조서나 자술서 역시 모두 그 작성 또는 내용인 진술이 임의로 되었음이 명백하고, 참고인 피고인 T 작성의 자술서는 원심(제 1 심)에서 그 작성자인 피고인 T을 증인으로 채택하여 소환하였으나 그 소환장이 송달불능되었고 그후 그의 소재를 탐지하였으나 무단가출하여 오래전부터 소재불명된 것이 확인되었음을 알 수 있고 그 자술서의 내용을 보면 논리정연하고 피고인 A의 이에 대한 진술과도 부합되고 그 자술서말미에 서명 무인한 것이 분명한 점등 일건기록에 나타난 제반사정에 비추어 볼 때 그 자술서의 작성과 그 내용의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여 졌다고 인정된다는 이유로 위의 각 신문조서나 진술조서 및 자술서가 모두 임의성이 없다는 등의 사유로 증거능력이 없다는 항소논지를 배척한 원심조치는 정당하여 이에 소론 채증법칙 위반의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 한편 소론 논지는 제1심 증인 U와 원심증인 V의 증언을 제외하고는 적어도 공소사실을 입증할 만한 내용을 포함하고 있는 증언부분은 하나의 예외도 없이 전혀 찾아볼 수 없고, 위 증인들이 수사기관에서 작성하였음을 인정하는 자술서 또는 진술서의 기재 역시 대부분의 경우 법정에서의 증언과 크게 다를 것이 없어 증거로 삼을 만한 것이 전혀 없으며, 일부의 경우 입증의 자료로 볼 수 있을 듯이 보이는 것이 있으나 이러한 경우는 예외 없이 원진술자들이 법정에서의 증언에서 그 임의성 없는 진술임을 명백하게 하였거나 검사가 피고인 A나 또는 피고인 W 등 구속된 피의자 등의 진술에 맞출 것을 요구하여 그대로 응하여 준 것으로서 사실이 아닌 것이 포함되어 있다고 진술하여 임의성과 신빙성이 없을 뿐만 아니라 증인이 수사기관에서 작성한 조서에 서명무인한 사실이나 그 내용대로 진술한 것이 틀림없다고 한 진술등 원심판결이 내세우고 있는 사정만으로는 검찰조서의 진정성립 조차 인정하기 어렵다고 하고 다시 경찰에서의 고문 등으로 임의성 없는 심리상태가 계속되고 있음을 이용하여 강압적인 분위기 아래에서 받아낸 검찰에서의 피고인 등의 자백은 임의성이 없다는 점에서도 증거능력이 없는 것이지만 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것이 아니므로 신빙성의 정황적 보장이 없는 진술이라는 점에서도 증거능력이 없다고 한다. 그러나 첫째 논지가 지적하는 제1심 증인 U와 원심증인 V의 증언 외에도 제1심에서 환문한 증인 X, 증인 Y증인 Z, 증인 AA, 증인 AB, 증인 AC, 증인 AD, 증인 AE, 증인 AF, 증인 AG, 증인 AH, 증인 AI, 증인 AJ, 증인 AK, 증인 AL, 증인 AM, 증인 AN, 증인 AO, 증인 AP, 증인 AQ, 증인 AR, 증인 AS, 증인 AT, 증인 AU, 증인 AV, 증인 AW, 증인 AX, 증인 AY, 증인 AZ 원심에서 환문한 증인 BA, 증인 BB, 증인 BC, 피고인 T, BD 등의 각 증언이나 그들에 대한 각 진술조서 또는 그들 작성의 자술서기재 등에 원심판시 피고인들의 범죄사실을 증명할 만한 적지 않은 자료가 있음이 기록상 명백하고, 이들 중 일부 증인이 법정에서 그들의 자술서기재나 또는 그들에 대한 진술조서의 진술기재내용이 기억이 없다 또는 그런 뜻이 아니다라는 말로 다소 어긋나는 증언을 하고 있기는 하나 위 증인 U 및 증인 V 외에 제1심 및 원심에서 환문한 34명의 증인 (수사기관에서 작성한 진술조서나 자술서의 성립 등에 관하여 증언한 증인)중 제1심 증인 X, 증인 Y증인 Z, 증인 AY만이 “그 진술내용은 마음 편하게 진술할 수 있는 상황이 아닌 상태에서 진술한 것이기 때문에 일부 사실과 다른 진술도 있다” “그때 조서받는 분위기는 매우 공포에 떨었고··· " 조사를 받을 때엔 방위병 신분이어서 심리적으로 다소 위축되어 있었기 때문에 사실과 다른 진술이 있었던 것으로 알고 있읍니다.” “그때 밤도 깊어가고 빨리 집으로 돌아가고 싶은 생각이 앞서 되도록이면 경찰이 요구하는 대로 써주었고 특히 경찰이 다른 사람도 이렇게 진술하고 있으니 참고해서 쓰라고 하기에 썼는데 실제로 그런 내용으로 자술서를 작성한 것인지 오래되어 기억이 나지 않읍니다.”라고 진술하고 있을 뿐 어느 증인도 경찰에서의 진술이나 자술서의 작성이 경찰의 엄문에 의한 것이며 검찰에서의 진술이 검사의 요구대로 진술한 것이라고 증언한 바가 없음이 기록상 명백하므로 논지는 과장 내지 허구라고 할 수밖에 없어 재론의 여지가 없고, 제1심 및 원심에서는 검사가 증인을 심문함에 있어 진술조서 또는 자술서를 제시하고 그 내용을 고지한 다음 서명 무인한 사실을 확인하고 있는바 이와 같은 절차에 따라 이 진술조서나 자술서는 원진술자나 작성자의 진술에 의하여 그 성립의 진정이 인정된 것이며, 논지 지적의 대법원판례는 검사의 심문에 대하여 이 사건으로 검찰, 경찰에서 진술한 내용은 그대로 틀림없다는 취지의 증언을 하고 있을 뿐이어서 위 진술이 과연 조서의 진정성립을 인정한 것인지 불분명하여 동 진술만으로서는 조서의 진정성립을 인정하기에 부족하다는 것이 그 판시취지로서 이 사건과 사안을 달리하여 적절한 것이 되지 못한다고 할 것이다. 다음 둘째로 이른바 신용성의 정황적 보장이란 사실의 승인 즉 자기에게 불이익한 사실의 승인이나 자백은 재현을 기대하기 어렵고 진실성이 강하다는데 근거를 둔 것으로서 때때로 특신상태라는 표현으로 잘못 이해되는 경우가 많은 것은 우리 형사소송법 체계상으로는 아직 생소한 개념이며 어떠한 것이 이에 해당하는 것인가를 정형화하기 어려움에 기인하는 것이라고 생각되나 일반적으로 자기에게 유리한 진술은 그 신빙성이 약하나 반대로 자기에게 불이익한 사실의 승인은 진실성이나 신빙성이 강하다는 관점에서 “부지 불각중에 한말” “사람이 죽음에 임해서 하는 말” “어떠한 자극에 의해서 반사적으로 한 말” “경험상 앞뒤가 맞고 이론정연한 말” 또는 “범행에 접착하여 범증은폐를 할 시간적 여유가 없을 때 한 말” “범행직후 자기의 소행에 충격을 받고 깊이 뉘우치는 상태에서 한 말”등이 특히 신용성의 정황적 보장이 강하다고 설명되는 경우이다. 따라서 반드시 공소제기후 법관 면전에서 한 진술이 가장 믿을 수 있고 그 앞의 수사기관에서의 진술은 상대적으로 신빙성, 진실성이 약한 것이라고 일률적으로 단정할 수 없을 뿐만 아니라 오히려 수사기관에 검거된 후 제일 먼저 작성한 청취서의 진술기재가 범행사실을 숨김없이 승인한 것이었는데 그후의 수사과정과 공판과정에서 외부와의 접촉, 시간의 경과에 따른 자신의 장래와 가족에 대한 걱정 등이 늘어감에 따라 점차 그 진술이 진실로부터 멀어져가는 사례는 흔히 있는 것이어서 이러한 신용성의 정황적 보장의 존재 및 그 강약에 관하여서는 구체적 사안에 따라 이를 가릴 수 밖에 없는 것이므로, 원심거시의 피고인 등의 자백이나 참고인등의 진술 및 자술서의 기재는 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것이 아니라는 점에서 즉 신용성의 정황적 보장이 없는 진술이라는 점에서도 증거능력이 없다는 소론 논지는 신용성의 정황적 보장을 오해함에 기인하는 것으로 그 이유없음이 명백하다.
제2. 같은 변호인등의 상고이유 제2점 및 피고인 A, 동 피고인 C, 동 피고인 D, 동 피고인 H, 동 피고인 Q, 동 피고인 K 등의 같은 취지의 각 상고이유
1. 원심판결 이유 기재에 의하면 원심은 그 거시증거를 모아 피고인 C, 동 피고인 L 등이 계엄당국의 허가를 받지 아니하고 집회를 한 사실, 피고인 A, 동 피고인 H, 동 피고인 K, 동 피고인 L 등이 계엄당국의 허가없이 정치목적의 옥내집회를 한 사실, 피고인 W, 동 피고인 C, 동 피고인 D, 동 피고인 E, 동 피고인 F, 동 피고인 G, 동 피고인 H, 동 피고인 I, 동 피고인 BE, 동 피고인 Q, 동 피고인 R, 동 피고인 K, 동 피고인 L 등이 현저히 사회적 불안을 야기시킬 우려가 있는 불법집회를 한 사실 및 피고인 A, 동 피고인 W, 동 피고인 F, 동 피고인 H, 동 피고인 I, 동 피고인 BE 등이 북괴의 대남선전에 동조하여 반국가단체를 이롭게 한 사실 등을 각 확정하고 이들 각 소위 중 계엄당국의 허가를 받지 아니하고 집회를 한 사실에 대하여는 계엄법 (1949.11.24 법률 제69호, 계엄법은 1981.4.17 법률 3442호로 개정되었으므로 원심으로서는 그 법률적용에 있어 신구법을 명확히 가렸어야 할 것이나 그 적용법조로 보아 위 법률 제69호의 계엄법을 적용하였음이 명백할 뿐만 아니라 그 벌칙상 형법 제1조에 의한 신구법 대비의 필요가 없으므로 판결결과에는 아무 영향이 없다) 제15조, 제13조 계엄포고 제1호(1979.10.27자)제1항을, 정치목적의 옥내집회를 한 사실에 대하여는 같은 계엄법 제15조, 제13조 포고령 제10호(1980.5.18자)제2항 가호를, 불법집회를 한 사실에 대하여는 집회 및 시위에 관한 법률 제3조 제1항 제4호를, 북괴 선전에 동조하여 반국가단체를 이롭게 한 사실에 대하여는 국가보안법 제7조 제1항을 각 적용하였는바, 일건 기록에 의하여 원심거시의 증거를 모아 보면 원심판시 피고인 등의 범죄사실을 인정하기에 넉넉하여 이에 이르는 과정에 채증법칙 위반과 위 각 법률의 법리를 오해한 위법을 가려낼 수가 없다.
2. 소위 의식화 학습이라는 것이 소론과 같이 하느님의 모양대로 창조되어진 인간의 존엄을 확인하고 인간이 빼앗긴 권리를 되찾음에 있어 먼저 자기자신이 하느님으로부터 받은 양도할 수 없는 천부의 권리가 있음을 깨닫는 과정이라 하고, 또 피고인 등이 이를 스터디그룹, 세미나, 멤버쉽, 트레이닝 등으로 부르는 기독교 신자들의 대화와 경험을 통한 학습모임이라고 하더라도 위의 계엄포고 제1호 제1항은 일체의 옥내·외집회는 허가를 받아야 한다고 규정하여 예외적 규정을 두지 않았으며 위 포고령 제10호는 옥내·외집회를 금지하고 다만 정치활동 목적이 아닌 옥내·외 집회는 신고를 하여야 하고 관혼상제와 의례적인 비정치적 순수 종교적 행사는 예외로 한다고 규정하고 있으므로 피고인 등의 모임이 위 계엄포고 제1호와 포고령 제10호에 반하는 것임은 의문의 여지가 없다.
3. 원심이 확정한 사실에 의하면 피고인들은 중앙선 ○○역 건너편에 있는 △△△△△에서 3박 4일간 국내 각 지방으로부터 모인 학생들과 또는 강원도 원주시에 있는 □□교 원주교구 교육원에 장기간에 걸쳐 전국 각지방의 학생들을 모아 정기적으로 또는 전북 전주시 ◇◇공원 앞에 있는 옥호불상의 여관 또는 경남 양산군 BF에 있는 BG여관 또는 부산 서구 BH에 있는 BI 또는 부산 부산진구 ☆☆☆ 수원지 또는 ▽▽여자대학 지하실등 각 처를 전전하면서 또는 며칠간 숙식을 같이 하고 또는 정기적으로 반복하여 전국 각 지방의 학생 등을 상대로 이와 같은 모임을 가졌다는 것이며, 그 토론 또는 발언내용에 있어서도 “현 군부의 정권유지책으로 선포된 계엄은 조속히 철폐하여야 한다”또는 “부산권 지식인의 운동방향, 정보교환, 현실대응책과 지식인 결속운동을 위한 친목계의 조직” 또는 “민주선언문의 낭독과 데모진압 경찰관 제지 지시”또는 “교회의 조직과 기구를 사회변혁의 전위대로 개조하여 현 정권을 타도하여야 한다” 또는 “부산권사회운동가 청년들에 의한 민주화 투쟁을 위한 부산민주청년회의 결성”등이 그 중요 의제이었다는 것이므로 이와 같은 집회는 이미 기독교인들의 학구적, 신앙적 모임의 범위를 일탈한 것으로 정치적 성향을 부인할 수 없고 또 때로는 북한 공산집단의 대남선전 활동에 동조하여 결과적으로 반국가단체를 이롭게 하는 등 현저히 사회적 불안을 야기시킬 우려가 있음이 명백하다고 할 것이며, 헌법이 보장한 집회의 자유라고 하더라도 이는 스스로 그 한계가 있어 무제한의 자유가 아니고 공공의 질서, 공공의 안전 및 공공의 복리 등에 반하지 않는 범위내에서 허용될 따름이므로 국가의 안정과 공공의 안녕질서를 확립하고 국민의 생명과 재산을 보호하기 위하여 포고된 계엄포고 제1호 및 포고령 제10호나 집회 및 시위를 보호하고 공공의 안녕과 질서를 유지하기 위하여 제정된 집회 및 시위에 관한 법률이 헌법에 반하지 아니함은 물론 원심의 법률적용이 죄형법정주의의 원칙에 반하는 것이라고 할 수도 없다. 피고인들의 학습의 목적은 천부의 인권 인간의 존엄성을 깨닫고 이를 짓밟는 현실사회의 모든 정치적, 사회적 불의와 불평 등의 원인을 정확하게 규명하며 이를 타파하고, 개선하고, 극복함으로써 정의와 사랑 화해와 평등의 실현을 지향하기 위한 것이라던가, 현저한 사회적 불안을 야기시킬 우려가 있는 집회란 집회의 규모참가인원 집회의 방식 등이 구체적으로 그 사회에 어떠한 정도의 영향을 미치게 되는가 하는 측면과, 그 집회가 목적하는 바와 주장하는 내용이 현저한 사회적 불안의 요인이 될 정도로 반사회적 또는 반국가적 성격을 띠고 있느냐의 측면이 동시에 고려되어야 하므로 이 규정에 위반되는 집회는 예컨데 수백 수천명 이상의 참가자를 가진 격렬한 방식의 집회가 대한민국의 국시인 자유민주주의 체제의 유지를 위하여 도저히 용납될 수 없는 주장 따위를 내거는 정도라야만 비로소 해당하는 것이라는 등의 소론 논지는 독자적 견해에 지나지 않아 채용할 것이 되지 못한다. 논지는 이유가 없다.
제3. 같은 변호인 등의 상고이유 제3점
1. 국가보안법 제7조 제1항에서 “반국가단체를 이롭게 하는 행위”라 함은 그 행위의 내용이 객관적으로 반국가단체의 이익이 될 수 있는 것이 이에 해당되고 정상적인 정신 상당한 지능상식을 가진 사람들이 그 행위가 반국가단체를 이롭게 한다는 것을 인식하거나 또는 이익이 될 수 있다는 미필적인 인식이 있으면 되고 그 행위자에게 반국가단체를 이롭게 하려는 목적의식(의욕)을 필요로 하는 것은 아니라고 풀이할 것이다.
2. 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면 피고인 등은 북괴가 인민민주주의 혁명전략으로 대한민국을 전복시키고 한반도 전역을 공산화하려는 야욕 아래 정부와 국민간 및 한·미간을 이간시키기 위해 중상모략과 허위선전, 선동등 온갖 책동을 다하고 있음을 알면서도 이에 편승하여 반미운동과 반정부 활동을 전개하여 사회혼란을 조성하는 한편 경제불황을 가중시킴으로써 민중봉기를 유도하여 현 정권을 전복시키겠다는 망상하에 먼저 부산 미국문화원에 방화함으로써 반미 및 반정부 투쟁의 기폭제로 삼을 것을 기도하고···1982.3.18. 14:00 정각 피고인 C, 동 피고인 G 등이 동 문화원 정면 출입구에 들어서면서 물통의 휘발유를 현관에 쏟자 동 피고인 H, 동 피고인 I는 미리 준비한 점화봉에 불을 붙여 집어 던져 공소외 BJ외 20여명의 사람이 현존하는 위 건물에 방화하고 이 시각에 때 맞추어 피고인 D는 위 BK백화점 4층에서 피고인 E, 동 피고인 F는 위 BL극장 3층에서 피고인 등이 발화와 함께 살포하기로 하여 제작한 “미국은 더 이상 한국을 속국으로 만들지 말고 이 땅에서 물러가라. 우리역사를 돌아 보건대, 해방이후 지금까지 한국에 대한 미국의 정책은 오직 경제적 수탈을 위한 것으로 일관되어 왔음을 알 수 있다. 소위 우방이라는 명목하에 국내 독점자본과 결탁하여 매판문화를 형성함으로써 우리민족으로 하여금 그들의 지배논리에 순종하도록 강요해 왔다. 우리 민중의 염원인 민주화 사회개혁통일을 실질적으로 거부하는 팟쇼군부정권을 지원하여 민족분단을 고정화시켰다. 이제 우리 민족의 장래는 우리 스스로 결정해야 한다는 신념을 가지고 이 땅에 판치는 미국 세력의 완전한 배제를 위한 반미투쟁을 끊임없이 전개하자 먼저 미국문화의 상징인 부산미공보원을 불태움으로써 반미투쟁의 횃불을 들어 부산시민들에게 민족적 자각을 호소한다”라는 내용의 삐라와를···(생략)···살포하였다는 것이다.
3. 우리 대한민국은 같은 동족이면서 인류역사상 가장 호전적이라는 북한 공산집단과 숨막히는 가열된 대치상태를 계속하고 있다. 그들은 1.12제의를 비롯하여 거듭된 우리 정부당국의 민족적, 인도적 제안을 외면하고 우리의 평화통일 방안을 거부하고 기회 있을 때마다 우리 정부를 비방하여 정부전복을 위한 대정부봉기를 선동하고 주한미군의 철수를 주장하고 있음은 공지의 사실이다. 피고인 등이 부산미국문화원의 방화에 즈음하여 그 의의와 목적을 국내·외에 널리 알리기 위하여 작성 살포하였다는 위 삐라의 내용은 그 대부분이 공지에 속하는 북괴의 상투적인 선전과 일치하고 있음을 부인할 수 없다.
정상적인 정신을 가지고 있고 고등교육으로 높은 지식 수준에 있는 피고인 등으로서는 그들의 소위가 북괴의 선전활동에 동조하고 반국가단체를 이롭게 하거나 이롭게 할 것이라는 확정적 또는 미필적 인식이 있었다 할 것이고, 소론 미국은 이 땅에서 물러가라 라는 말은 역설적, 상징적인 것에 지나지 않아 이는 북괴의 상투적 주한미군 철수 주장과는 그 기초를 달리하는 것이며 북침준비완료라는 구호는 군부정권이 현재로서 모든 북침준비를 완료하고 있다는 문자 그대로의 내용을 전달하려 한 것이 아니라 군부정권이 국민의 저항에 견디지 못할 때에는 군사적 모험을 감행할 수도 있다는 군부정권에 대한 경각심을 일으키고 군부정권에 대한 증오심을 나타내기 위하여 쓴 충격적 효과를 노린 상징적 표현에 불과하고 피고인들은 실제로 북괴의 대남선전활동 중에 군부정권의 북침준비완료 운운의 내용이 있는가의 여부를 알지도 못하고 알 기회도 없었다는 등의 상고논지는 피고인 등의 강변과 변소에 불과할 뿐 어느것이나 받아들일 만한 것이 되지 못한다.
따라서 이와 같은 취지에서 피고인 등의 원심판시 소위를 형법 제164조의 현주건조물 방화치사상죄와 국가보안법 제7조 제1항의 반국가단체의 활동을 찬양 고무하거나 이에 동조하여 반국가단체를 이롭게 한 죄의 상상적경합죄가 성립한다고 한 원심조치는 정당하고 이에 국가보안법 제7조 제1항의 법리를 오해한 위법이 없으므로 상고이유는 그 이유가 없다고 하겠다.
제4. 같은 변호인 등의 상고이유 제4점 및 같은 취지의 피고인 A의 상고이유
1. 원심판결 이유 기재에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여 피고인 A는 1981.12.28. 19:00경 부산 서구 BM 소재 피고인 W의 자취방에서 동 피고인 W에게 미국의 아시아정책에 있어서 쇼윈도 구실을 하는 우리나라에서 반미투쟁을 벌이는 것은 현정권에 큰 타격을 주는 결과가 되며 광주 미국문화원에 불이 났을 때 미국정부가 이를 정치적 문제로 삼지 않고 단순한 실화사건으로 덮어둔 것은 미국이 상당한 타격을 입었다는 것을 의미하는 것이다. 지금 부산에서 가장 큰 일은 미국문화원에 방화하는 것이며 광주에 이어 이를 방화한다면 더 효과적인 일이 없을 것이다 라고 선동하면서 방화할 때는···(생략)···“주한미군철수” “88서울올림픽 반대” “일본이 현정권과 체결한 모든 경제협력은 민주정권이 들어서면 무효다”라는 내용의 유인물을 작성 같은 시간에 살포하면 방화의 뜻을 널리 알릴 수 있다고 역설하여 동 피고인 W로 하여금 부산미국문화원 방화와 반미 반정부 유인물을 살포할 의사를 갖게하고···같은 해 2.17 피고인 A와 동 피고인 W는 위 피고인 W의 자취방에서 서로 만나 동 피고인 W가 동 피고인 A에게 미국문화원 방화계획을 보고하자 동 피고인 A는 어려운 일이기는 하지만 신중을 기해서 성공하도록 하자 주의 할 것은 광주 미국문화원 방화사건은 단순한 실화로 처리되어 국내외적으로 큰 효과를 거두지 못했다. 이번에 너희들이 거사를 하여 현장사진을 촬영필림을 나에게 갖다주면 외신기자에게 전달하여 해외에 널리 전파하도록 하겠다. 그리고 방화세부 계획은 네가 알아서 처리하도록 하라고 지시하고 이어서 동 피고인 W가 미국문화원에는 커피를 끓여먹는 프로판까스통이 있다고 하자 동 피고인 A는 방화할 때는 신문지에 불을 붙이고 까스통의 발브를 활짝 열어 놓으면 성공할 것이라고 하는등 방화방법 등을 협의한 후 이튿날인 같은해 2.18.13:00경 동 피고인 A, 동 피고인 W, 동 피고인 C 등은 부산 중구 대청동 2가, 23 소재 동 문화원에 도착 동 문화원 경비원의 출입자 통제상태, 건물내부의 카페트등 인화물질의 존재여부, 출입구등 건물구조와 관리상태를 확인한 다음 이를 토대로 동 피고인 W가 방화세부계획을 수립키로 한 사실과 피고인이 상피고인 W, 동 피고인 C 등과 방화사건에 대한 북괴반응을 알기 위하여 북괴방송을 청취한 사실 등을 인정하고 있는바, 원심거시의 여러 증거를 기록에 의하여 살펴보면 이와 같은 원심의 사실인정은 정당하고 이에 이르는 과정에 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정하였거나 채증법칙을 위반한 허물을 가려낼 수가 없다.
2. 논지는 피고인 A 및 동 피고인 W, 동 피고인 C 등의 제1심과 원심에서의 변소를 내세워 첫째, 피고인 A가 경찰에서 쓴 첫번째 자술서와 제1차 피의자신문때에는 범행을 자백하였다가 네번째 자술서와 제3차 피의자신문때에는 “피고인 W에게 그러나 방화를 실행하는 것은 내가 다시 내려오거나 새로 지시를 한 후에 하라”고 하였다고 진술을 바꾸었는데 그후 다시 검찰에 송치 되어서는 제1차 경찰 조사때와 같이 그 사실을 자백한 경위로 보아 피고인의 자백은 임의성이나 신빙성이 없고 둘째, 피고인 A가 이 사건 방화사건의 배후인물이며 공범자로서 피고인 W가 현장사진을 촬영, 필림을 피고인에게 갖다주면 외신기자에게 전달하여 해외에 널리 전파하도록 하겠다고 피고인 W와 약속을 하였다면 적어도 피고인은 피고인 W로부터 구체적인 방화계획을 보고 받고 촬영한 필림을 받았어야 할 것인데 방화계획을 알았거나 필림을 받은 일이 없다는 사실 피고인이 그의 강도전과 사실을 고백하면서도 피고인 J 신부나 BN 신부에게 방화사건에 자신이 무관하다고 말한 점, 만약 피고인 A가 방화의 공범이라면 방화 이후에라도, 사건의 전말을 보고받을 수 있는 방법이 약속되어 있었어야 할 것인데 이와 같은 길이 마련되어 있지 않았음은 물론 피고인 W에게 자신의 거처를 밝힌바 없어 동 피고인은 피고인 A의 거처를 모르고 있었으며 방화후 1982.3.21 피고인 W, 동 피고인 C가 원주에 온것은 BO 주교를 찾아 몸을 의탁하고자 한 것인데 그 곳에서 우연히 피고인 A를 만나게 된 사실, 방화사건 후 피고인 W, 동 피고인 C가 자수한 후에도 전연 피신하지 아니하고 원주 교육원에 그대로 눌러앉아 있었다는 사실 등이 피고인의 변소를 뒷받침하는 것이라고 주장한다.
3. 그러나 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서의 진술에 임의성이 있다고 함은 이미 위 판시 제1에서 설시한 바이며 피고인의 진술이 경찰의 제 3차 피의자신문 과정에서 한차례 바뀌었다고 하더라도 그 내용자체도 방화모의가 있었음을 전제로 하는 것임이 명백할 뿐만 아니라 그와 같은 사실만으로 피고인의 자백에 임의성이 없다고 단정할 수도 없다.
한편 그밖에 소론이 내세우는 여러 정황은 일건 기록상 여러 증거자료에 비추어 이를 그대로 믿기도 어려울 뿐만 아니라 경험상 그와 같은 정황만으로는 피고인들의 변소가 진실이라고 믿을만한 자료가 될 수 없다고 할 것이며 오히려 우선 피고인 W가 동 피고인 A의 거처를 몰랐다는 점에 관하여는 소론과 같이 위 피고인 W가 피고인 A가 기식하던 □□교 원주교구 교육원에서 동인으로부터 의식화 교육을 받은 사실외에도 이 사건 방화 이후 위 피고인 W, 피고인 C가 1982.3.21 처음 원주에 왔을 때와 다시 같은해 3.26 위 피고인 W가 단신 원주에 왔을때 그 이틀후인 같은해 3.28 위 피고인 W가 위 피고인 C를 데리고 원주에 왔을 때등 세 차례 모두 피고인 Q, 동 피고인 R을 통하여 피고인 A에게 연락 또는 안내되고 BO 주교를 찾았거나 만났다고 볼 자료가 없고 피고인 W, 동 피고인 C가 어찌하여 비록 목자이라고는 하나 BO 주교에게 방화사실을 고백하고 몸을 의탁하고자 원주까지 가게 된 것인지 경험상 이해하기 어려우며 피고인 S의 일관된 진술에 의하여 인정되는 1982.2.중순경(동 피고인 S는 3월 중순경으로 안다고 진술하고 있으나 동 피고인 A가 1982.2.18 부산에 다녀온 이후이며 이 사건 방화 이전이므로 2월중순경이 옳다고 보인다) 피고인 A가 피고인 Q를 시켜 급히 만나자고 하여 원주 교육원에서 피고인 A를 만났는데 동인이 부산엘 다녀왔다면서 작년에 교육을 받은 부산학생들이 한·미간을 이간시켜 현 정부를 고립시키려고 부산 미국문화원에 방화를 하려는데 어떻게 생각하느냐고 물었으며, 그후 1982.3.19(이 사건 방화가 있은 다음날) 12 : 00 피고인 Q의 연락으로 피고인 A를 만났는데 피고인 A가 부산 아이들이 기어코 일을 터트린것 같다고 말한 사실(제1심 제4차 공판조서 형사 제1심 소송기록 제2권 951정 내지 961정)같은 상피고인 Q의 진술에 의하여 인정되는 1982.3.19(이 사건 방화가 있은 다음 날이다) 피고인 J 신부의 지시에 따라 제일은행 원주지점에서 금 500,000원을 찾아 피고인 A에게 주었고 1982.3.21.11:00경 피고인 W로부터 전화로 피고인 C와 함께 원주에 도착하였다는 연락을 받고 피고인 A에게 이야기 하였더니 피고인 A가 피고인 R을 시켜 그들을 마중하여 교육원에 데리고 왔으며 1982.3.24.13:00경 피고인 A가 숨을 곳을 마련하여 달라고 하여 교육원지하실 보일러배관 비트에다 침실을 만들어 주어 식사는 점심 한끼만을 날라주고 그와의 연락방법은 배관통로를 한번 내지 두번 두드리는 방식으로 정하였다는 사실(위 같은 공판조서 같은 기록 제2권 제943정 내지 제947정)등 여러 정황에 비추어 보면 소론 피고인 등의 변소는 전연 믿을만한 것이 되지 못하여 상고논지는 그 이유가 없음이 명백하다.
제5. 같은 변호인 등의 상고이유 제5점
1. 수인이 공모하여 즉 공동범행의 인식으로 범죄를 실행하는 것을 공동정범이라 하나 이 공모와 범죄의 실행에 있어서는 범인 전원이 동일일시, 동일장소에서 모의하지 아니하고 순차로 범의의 연락이 이루어짐으로써 그 범의내용에 대하여 포괄적 또는 개별적 의사의 연락이나 인식이 있었으면 범인 전원의 공모관계가 있다고 할 것이며, 그 실행행위에 있어서도 이에 직접 가담하지 않았다고 하더라도 다른 공모자가 분담 실행한 행위에 대하여도 공동정범으로서의 죄책을 지게 되는 것이고 이점에 있어서 정범을 방조한 종범과 구별되는 것이다.
정범을 방조한다는 것은 정범의 행위를 도와 그 실행을 용이하게 하는 것으로 그 행위는 범죄의 구성요건을 이르는 실행행위가 아니고 그 실행행위의 실현을 도우는 행위이며 이에는 방조행위 및 그것이 정범의 실행행위를 용이하게 한다는 인식과 결과에 대한 예견을 필요로 하고 한편 공모공동정범은 공동범행의 인식으로 범죄를 실행하는 것으로 공동의사주체로서의 집단전체의 하나의 범죄행위의 실행이 있음으로 성립하고 공모자 모두가 그 실행행위를 분담하여 이를 실행할 필요가 없고 실행행위를 분담하지 않아도 공모에 의하여 수인간에 공동의사주체가 형성되어 범죄의 실행행위가 있으면 그 실행행위를 분담하지 않았다고 하더라도 공동의사주체로서 정범의 죄책을 지게하는 것이니 범죄의 집단화현상으로 볼때 범행의 모의만 하고 실행행위는 분담하지 않아도 그 범행에 중요한 소임을 하는 것을 간과할 수 없기 때문에 이를 공모공동정범으로서 처단하는 것이다.
2. 생략
3. 이미 위 제1에서 판시한 바에 의하여 그 진술의 임의성이 인정되는 검사가 작성한 피고인등 및 관련 상피고인등에 대한 각 피의자신문조서의 각 진술기재를 비롯하여 위와 같은 내용이 담긴 압수한 유인물의 현존등 원심의용의 증거를 모아보면 피고인등이 상피고인등과 순차 공모하여 부산미국문화원에 방화하고 이 방화의 의의와 목적 및 방화선언 등의 뜻이 담긴 유인물을 살포한 원심판시 피고인등의 범죄사실을 인정하기에 넉넉하며 피고인등이 비록방화의 실행행위는 이를 분담실행한 바가 없다고 하더라도 위 1항 설시와 같이 방화의 공모공동정범으로서의 죄책을 면할 수 없는 것이므로 원심의 이 부분 사실 인정과정에 소론 채증법칙 위반이나 공모공동정범에 관한 법리오해의 위법을 가려낼 수가 없고 한편 이 사건 피고인등에 대한 이 부분 원심판시는 위 전2항기재와 같이 피고인등이 상피고인등과 순차 공모하여 즉 동일일시, 장소에서 관련 피고인등이 범행을 모의하지는 아니하였으나 피고인 A, 동 피고인 W의 모의가 이루어지고 그 다음 순차로 동 피고인 W와 동 피고인 C, 동 피고인 W와 동 피고인 D, 동 피고인 W와 피고인등(피고인 E, 피고인 F) 및 동 피고인 G, 동 피고인 W와 동 피고인 I, 동 피고인 W와 동 피고인 H, 동 피고인 C와 동 피고인 G 등 간에 순차 또는 점 조직식으로 범행모의가 성립됨으로써 범의의 연락이 이루어져 그 범의내용에 포괄적 의사의 인식하에 각 그 분담한 바에 따라 범행을 계획 총괄하고 방화용 휘발유를 구입운반하고 이 휘발유를 부산미국문화원 출입문 내부에 살포하여 이에 방화하고 이에 때 맞추어 이 방화의 의의와 목적 및 그 방화선언등의 뜻이 담긴 유인물 등을 살포한 사실을 그 의용증거에 의하여 인정하고 있는 것이고, 소론 지적과 같이 피고인등이 최소한 여러가지 정황으로 미루어 상피고인등의 방화계획을 눈치를 채고 어렴풋이 알고 있으면서 유인물을 살포하였다고 하여 방화범행에 가담한 것이라고 인정한 취지가 아님이 판문상 명백한 바이므로, 이 점에 관한 소론 논지는 위 유인물의 내용과 피고인등이 이 유인물을 받아 17시간 가량 가지고 있었으며 피고인 E는··· 미문화원을 불태움으로써···의 글이 담겨있는 위 유인물을 언뜻 보았다고 원심 법정에 이르기까지 일관하여 진술하고 있는 사실등 피고인등의 방화범행의 공모가담 사실을 추단할 수 있는 여러 정황에 집착한 나머지 마치 원심이 공모를 전제로 하지 않고 그런 정황에 비추어 상피고인등의 방화계획을 알고 유인물을 살포함으로써 방화에 대한 공동정범의 죄책을 인정한양 오해함에 연유한 것으로 보여지고 따라서 원심의 공모공동정범에 관한 법리오해를 내세우는 상고논지는 그 입론 자체가 실당하여 채용의 여지가 없고 따라서 이 부분 상고이유는 모두 이유가 없다.
제6. 같은 변호인 등의 상고이유 제6점 및 같은 취지의 피고인 J의 상고이유
1. 형법 제20조는 정당행위라고 하여 법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 벌하지 아니한다고 규정하고 있다.
소위 위법성 저각사유로서의 정당행위 즉 법령에 근거하여 행하여진 권리행위로서의 행위와 직접적으로 법령상 근거는 없다고 하더라도 사회통념상 정당하다고 인정되는 행위를 업무로서 행하는 행위 및 법령에 근거하거나 정당한 업무로 하는 행위에 속하지는 않으나 사회상규에 반하지 않는 행위등은 일반적으로 정당한 행위는 적법하다는 원칙에 따라 그 위법성이 저각되는 것이다.
그러므로 어떠한 경우에 어떠한 행위가 정당한 행위로서 위법성이 저각되는 것인가는 그 구체적 행위에 따라 합목적적, 합리적으로 가려져야 할 것이며 또 행위의 적법여부는 국가 생활질서를 벗어나서 이를 가릴수는 없는 것이다.
따라서 위법성 저각사유로서 정당행위를 인정하려면 첫째, 건전한 사회통념에 비추어 그 행위의 동기나 목적이 정당하여야 한다는 정당성 둘째, 그 행위의 수단이나 방법이 상당하여야 하는 상당성 셋째, 그 행위에 의하여 보호하려는 이익과 그 행위에 의하여 침해되는 법익이 서로 균형을 이루어야 한다는 법익균형성 넷째, 그 행위 당시의 정황에 비추어 그 행위가 긴급을 요하고 부득이 한 것이어야 한다는 긴급성 및 다섯째로 그 행위 이외에 다른 수단이나 방법이 없거나 또는 현저하게 곤란하여야 한다는 보충성이 있어야 한다고 풀이 할 것이다.
2. 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면 피고인은
(1) 1981.9. 초순 20:00경 □□교 원주교구 원주교육원에서 공소외 BP가 동 공소외 BQ를 데리고와 “광주사태 불온 써클 주모자로 올라 있으니 피신시켜 달라”고 부탁하자 동인이 집회 및 시위에 관한 법률 위반의 범인이라는 정을 알면서, 그 시경부터 3일간 동인을 위 교육원 2층 침실에 숙박하게 하면서 식사를 제공해 오다가 같은달 초순 16:00경 같은 곳에서 공소외 BR성당 신부 공소외 BS에게 광주사건에 관련된 학생 1명이 교육원에 와 있는데 2, 3개월간 은신시켜 달라고 부탁하여 위 공소외 BS로부터 승낙을 받고 그 익일 공소외 BT를 시켜 동 공소외 BQ를 위 공소외 BS에게 안내토록 하고 동 공소외 BQ에게 여비조로 금 20,000원을 교부하여 범인을 은닉 도피케 하고,
(2) 1980.6.7경 위 교육원에서 원주 교구 사회개발위원회 소속 직원인 공소외 BT로부터 피고인 A는 광주사태 주모자인데 편리를 부탁한다는 요지의 공소외 BU의 서신을 받고 동인이 위 사태에 관련되어 계엄법을 위반한 범인이라는 정을 알면서 그 시경부터 1982.3.18까지 피고인이 관리 운영하고 있는 위 교육원 2층 1호실과 2층 창고를 침실로 개조한 방실을 제공하여 숙식케 하면서 동인이 전국의 청년, 학생을 불러 모아 의식화 학습을 하도록 지원하는 한편 매월 금 10,000원 내지 금 20,000원씩의 용돈을 지급하는등 범인을 은닉하고,
(3) 1982.3.18. 23:00경부터 같은달 22. 22:00까지 사이에 부산미문화원 방화사건에 관련된 동 피고인 A의 언동 동 피고인 Q, 동 피고인 S의 그에 관련된 동 피고인 A의 동태에 관한 보고 및 동 사건에 관련된 각종 보도등을 통하여 동 피고인 A가 동 문화원 방화사건등에 관련된 국가보안법위반의 죄를 범한 자라는 정을 알면서도 그 시경부터 같은해 4.2까지 동 피고인 A에게 피고인이 관리하는 위 교육원 2층 1호실과 동 지하실을 동인의 잠복을 위한 장소로 제공하는 한편 식사를 제공하고 같은해 3.20. 15:00경 위 교육원에서 상피고인 Q를 통하여 동 피고인 A에게 도피자금조로 금 500,000원을 제공하고 같은해 3.24. 11:30경 원주 카톨릭센타에서 피고인 S에게 동 피고인 A의 은신처를 구해 보라고 지시하여 동 피고인 S로 하여금 그 익일인 25. 16:00경 경북 BV 소재 BW수도원 BX 신부와 동 피고인 A가 동 수도원에 들어갈 수 있는 입회절차를 협의케 하는 등 동인의 은신처를 물색하고 같은해 4.2. 07:00경 동 피고인 A로부터 수사기관에서 연행하러 오면 1981.12.15부터 같은달 22까지 피고인 W 등을 연수시킨 후 어디론지 가버렸다라고 동 피고인 A가 은신중인 사실을 은폐시켜 달라는 부탁을 받고 이를 응낙하여 그 시경 동 피고인 A를 연행하러온 수사기관원에게 동 피고인 A와의 약속대로 동인의 은신사실을 감추어 그 신병인도를 거부하는 등으로 범인을 은닉 도피케 하였다는 것이므로 피고인 J의 원심판시 소위가 □□교 신부로서 위법성이 저각되는 그 직무로 인한 정당한 행위에 해당하느냐의 여부는 과연 소론과 같이 종교적인 계율에 충실하려 하는 성직자들의 행위가 실정법에 저촉될 경우 종교적 계율이 항상 실정법에 우선하여 정당행위로 인정될 수 있는 것이 아니라면 스스로 위 1항 기재와 같은 요건을 구비하느냐에 따라 가려질 따름이다.
3. 돌이켜 원심판시 피고인의 소위와 기록에 의하여 피고인의 변소를 모아 살펴보면 피고인이 이 세상 모든 사람을 죄인으로 보고 그 모든 죄를 사하고 회개하도록 인도하며 그들의 심령을 구원하는 일을 그 본분으로 하는 사제의 신분을 가진 신부이기는 하나 피고인의 소위는 이미 사제로서의 정당한 직무범위를 벗어남으로써 그 동기나 목적에 있어 정당성을 인정할 수 없고 그 수단이나 방법에 있어 상당하다 할 수 없고 피고인이 보호하려는 이익과 피고인의 행위로 인하여 침해되는 법익을 서로 교량하여 볼 때 현저하게 균형을 잃었으며 피고인의 소위는 그 당시의 상황에 비추어 긴급 부득이한 것이라고 할 수 없고 그 행위외에 달리 다른길을 택하는 것이 불가능하거나 또는 현저하게 곤란한 유일한 방법이라고 인정하기 어렵다 하지 않을 수 없다.
성직자라 하여 초법규적인 존재일 수 없다. 성직자의 직무상 행위가 사회상규에 반하지 아니한다하여 그에 적법성이 부여되는 것은 그것이 성직자의 행위이기 때문이 아니라 그 직무로 인한 행위에 정당, 적법성을 인정하기 때문이다. 죄지은 자를 맞아 회개하도록 인도하고 그 갈길을 이르는 것은 사제로서의 소임이라 할 것이나 적극적으로 은신처를 마련하여 주고 도피자금을 제공하는 따위의 일은 이미 그 정당한 직무의 범위를 넘는 것이며 이를 가리켜 사회상규에 반하지 아니하여 위법성이 저각되는 정당행위라고 할 수 없다. 사제가 죄지은 자를 능동적으로 고발하지 않는 것은 종교적 계율에 따라 그 정당성이 용인되어야 한다고 할 수 있을 것이나 그에 그치지 아니하고 적극적으로 은닉 도피케 하는 행위는 어느 모로 보나 이를 사제의 정당한 직무에 속하는 것이라고 할 수 없다. 소론 비록 죄인을 숨겨주는 똑같은 행위일지라도 그것이 성직자가 아닌 일반의 평범한 시민의 행위라면 바로 공공질서에 반하고 선량한 풍속에도 반하여 사회상규에도 벗어나는 행동으로 인정될 수 밖에 없겠지만 그것이 피고인과 같은 성직자의 입장에서일 때에는 그 반대로 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 위법성을 저각한다는 논지는 그 독단적 견해에 지나지 아니하여 채용할 수가 없다. 논지 또한 그 이유가 없다.
제7. 같은 변호인 등의 상고이유 제7점 및 피고인 A, 동 피고인 C, 동 피고인 D, 동 피고인 H 등의 같은 취지의 각 상고이유
1. 상고이유를 정한 형사소송법 제383조는 그 제4호에 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에 있어서 중대한 사실의 오인이 있어 판결에 영향을 미친 때 또는 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있는 때를 규정하고 있다. 평면적 해석으로는 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 아닌 다른 형 즉 10년 미만의 징역이나 금고 또는 벌금형 등이 선고된 사건에 있어서는 사실오인, 양형부당 등은 상고이유로 삼을 수 없다는 취지이다.
전통적으로는 형의 양정은 사실심 법관의 전권사항이며 그 행사가 위법이 아닌한 형의 양정을 들어 상고를 할 수 없다는 것이 일반이다. 그러나 형의 양정이 현저하게 부당하다고 할 때 이를 바로 잡는 것은 우선 법이 추구하는 정의이며, 형의 양정에 관하여 일반적으로 이유를 명시하지 아니하는 법제하에서 사실심 법관의 형의 양정에 관한 현저한 개인차를 줄이고 상고에 의하여 양형의 기준을 일반화하여 형의 불균형을 해소한다는 이 두가지 뜻에서 양형부당을 이유로 하는 상고가 예외적으로 허용되는 의의가 있다고 할 것이며 형사소송법의 위의 규정은 이와 같은 뜻에서 정해진 것으로 풀이할 것이므로 상고심에서의 양형에 관한 사후 심사는 이와 같은 테두리를 벗어날 수 없음이 당연하다 할 것이다.
형법 제51조는 형을 정함에 있어서는 다음 사항을 참작하여야 한다라고 규정하고, 1. 범인의 연령, 성행, 지능과 환경 2. 피해자에 대한 관계 3. 범행의 동기, 수단과 결과 4. 범행후의 정황을 열거하고 있는바 이 규정이 양형에 관한 유일한 규정이며 유일한 조건이다.
따라서 원심의 형의 양정을 살펴봄에는 위 전단의 상고심의 기능적 제약내에서 위의 양형조건에 따를 따름인 것이다.
2. 상고논지는 장장 80여장에 걸쳐 원심의 양형을 통박하고 사법부의 권위와 존엄을 위해서도 원심판결은 파기되어야 한다고 주장하고 있다.
그러나 일건 기록에 의하면, 피고인 등의 이 사건 부산미국문화원 방화라는 범행은 치밀하게 계획되고 면밀하게 준비되어 대담하게 감행된 범죄라는 점에서, 그 범인들이 대학을 졸업하였거나 재학중에 있는 이 나라의 젊은 지성인들이라는 점에서, 그 동기의 불순함과 그 수단, 방법의 대담 악랄함과 그 결과의 중대함에 있어서 그리고 피고인 등이 범행후 추호의 뉘우침도 없다는 점에서 피고인 등의 정상에 어떠한 참작사유도 가려낼 수 없고, 따라서 피고인등이 이 사건 범행에 이르게 된 동기, 범행의 수단과 결과 특히 이로 인하여 국가와 사회에 미치는 영향등 양형의 조건이 되는 모든 사정을 참작하면 엄벌함이 마땅하다고 하여 한 원심의 형의 양정은 정당하다고 할 수 밖에 없다.
① 이 사건 범행의 경위에 대하여는 피고인 A가 그의 모의사실을 부인하고 동 피고인 E, 동 피고인 F가 범행가담 사실을 부인하는 외 대체로 원심판시와 같다는 것은 피고인들이 시인하는 바인바 이방화가 약 3개월에 걸쳐 치밀하게 계획되었으며 그 계획에 따라 방화와 동시에 살포할 삐라를 비롯해서 범행에 사용할 물건의 마련, 현장의 답사, 예행연습의 반복등 주도 면밀하게 준비되었고 부산시내 번화가에 자리잡고 있을 뿐만 아니라 직원과 내방객등 많은 사람이 있는 이 미국문화원에 그곳 경비원면전에서 불을 놓아 대담하게 감행된 범행이라는 점엔 아무런 이론이 있을 수 없다.
② 논지는 그리스도교 신앙인으로서 비폭력으로 정의와 평화의 실현을 추구하고 자유와 민주주의를 열망하는 순결한 마음씨의 피고인들에 대하여 책임있는 답변으로 판결을 통해 양형을 밝히라고 촉구하고 있으나 피고인들은 모두가 대학을 졸업하였거나 또는 재학중인 위로는 33세로부터 아래로는 갓 20세에 달한 이 나라의 젊은 지성인이며 논지와 같이 기독교인이며 비폭력으로 정의와 평화의 실현을 추구하고 자유와 민주주의를 열망하는 기독교 신앙인 이라면서 어찌하여 교리에 반하고 정의와 평화에 반하고 자유와 민주주의에 또한 반하는 방화라는 폭력적 범행을 감행하였는지 헤아릴 길이 없으며 이와 같은 숨길 수 없는 엄연한 사실을 놓고 어떻게 피고인들이 기독교인으로 비폭력으로 정의와 평화의 실현을 추구하고 자유와 민주주의를 갈망한다고 자부하는 것인지 이해할 수가 없고 피고인 A를 제외하면 나머지 피고인 등이 모두 20대 초반의 젊은 지성인들이라는 점에서는 가슴아픔을 어찌 할 수 없으나 이는 한낱 인간적 연민의 정일 뿐 이 사건에 있어서 피고인 등에 대한 형을 가볍게 할 사유는 되지 않는다고 할 수 밖에 없다.
원심의용 증거에 의하면, 피고인 W는 이 사건 상피고인 외에도 공소외 AJ 동 공소외 AK(각 제1심 증인) 등에게 부림사건 선배들은 이론싸움만 하다가 굴비엮듯이 줄줄이 엮어 들어갔다. 부림사건 선배들이 한명이라도 일을 하였다면 부산미문화원은 남아있지 않을 것이다라는 말을 하였다는 사실이 인정되는바 이에 의하더라도 피고인은 방화의 필요성, 당위성 내지 불가피성을 확신한 것으로 볼 수 밖에 없고 그 계획과 준비가 장기간에 걸쳐 치밀하고 면밀하게 이루어졌으며 피고인 등이 고등 교육을 받은 지식인 이라는 점 등을 아울러 고려한다면 이건 범행은 결코 나이 어리고 지식수준이 낮아 무사려, 무경험으로 인한 우발적 범행이라고 할 수 없다.
③ 논지는 부산미국문화원에 대한 방화의 불가피성을 들고 그에 앞서 방화의 동기의 정당함과 그 순수함을 역설하고 있다.
그러나 동기에 의하여 그 수단과 방법 그리고 그 결과가 정당화 될 수 없고 하물며 범죄의 불가피성이란 도시초법규적 발상이라고 할 수 밖에 없다. 혹시 범죄의 불가피성이라는게 위법성 저각사유로서의 정당방위나 긴급피난을 말하는 것이라면 그에는 엄격한 요건이 있을 뿐만 아니라 이와 같은 사유는 행위의 위법성 저각의 문제일 뿐 형의 양정의 조건이 되는 것은 아닌 것이다.
논지는 광주사태가 없었더라면 부산미국문화원 방화사건은 일어나지 않았을 것이라고 하여 피고인 등의 이 사건 방화의 동기가 광주사태에 연유하는 것임을 내세우고 이 범행동기에 대한 올바른 이해가 결여되어 있다고 원심판결을 비의하고 있는바, 우선 피고인 등이 파악하고 있는 광주사태나 또는 당시 광주일원에 투입된 군병력이 주한미군 사령관의 작전지휘에 의한 것인지의 여부 등은 전연 객관성이 없는 피고인 등의 독단에 불과하다 할 것이므로, 동기에 의하여 범행의 수단과 방법 그리고 그 결과가 정당화 될 수 없음은 물론 그 동기 자체에도 객관성과 정당성을 인정할 수 없는 이 사건에 있어서 이범행의 동기가 형의 양정을 가볍게 하여야 할 이유가 되지 못한다고 할 것이다.
④ 논지는 피고인 등의 이건 방화는 부산미국문화원에 방화를 하였다는 사실자체에 그 의의를 둔 것이므로 그 피해를 줄이기에 여러모로 애썼으며 또 인명피해는 전혀 의도한 것이 아니라고 주장하는바, 원심이 적법하게 확정한 이사건 범행의 수단과 방법 그 경위 등을 살펴보면 피해를 줄이려 하였다는 논지가 내세우는 자료만으로는 이를 인정할 근거가 되지 못할 뿐더러 다수인이 현존하는 건조물에 방화를 한다면 인명피해가 있을지도 모른다는 것은 당연히 예견되는 것이어서 오히려 미필적 인식이 있다고 할 수 밖에 없으므로 많은 입법예가 방화치사상이라는 결과적 가중을 규정하지 않고 방화자체가 인명의 살상이 예상된다는 입장에서 방화만으로 사형 등 중형을 규정하고 있는 추세에 비추어 이 또한 피고인 등의 변소에 불과하여 받아들일 것이 되지 못한다.
⑤ 논지는 이 사건 방화의 피해자를 미국정부와 사망한 BY라 하여(화상을 입은 BZ, CA 등 여학생에 대하여는 언급이 없다) 부시 CB가 한국에서의 미국문화원 방화사건과 한국교회 사회선교협의회의 성명 등은 한국국민의 점증하는 자각을 반영하는 것이라는 취지의 발언을 하였으며 위 BY의 유가족이 내 자식이 희생된 위에 이 사건으로 더 이상의 인명희생을 원하지 않는다고 말한 사실은 이 사건 형의 양정에 참작되어야 한다고 한다.
그러나 방화죄는 불특정다수인의 생명, 신체, 재산에 대하여 위험을 발생시키고 공공의 평온을 해하는 공공위험죄이므로, 논지가 내세우는 위 부시 CB의 발언이나 피해자 BY의 유가족들의 말의 뜻과 그 의의를 바르게 파악하기도 어려울 뿐만 아니라 이것으로 피고인들의 범행으로 인하여 침해된 법익이 회복되었다고 할 수도 없고 피고인 등의 이건 범행으로 인한 그 결과의 중대성은 그로 인한 사망자 및 부상자등 인명피해와 소훼된 재산적 피해외에 그로 인하여 침해된 공공의 안정과 평온 방화와 함께 살포된 삐라 내용에 기재된 반미구호 등을 비롯하여 방화로 빚어진 그 영향은 우리나라의 대외 관계등 실로 국가안위에 관련된다는 사실에 상도할 때 소론이 드는 사유만으로는 피고인 등의 형의 양정에 참작할 사유가 되지 못한다고 할 것이다.
⑥ 피고인 등에게는 도시 이 사건 범행을 뉘우치는 빛이 없다.
피고인 등은 논지가 지적하는바 한결같이 참회와 속죄를 말하면서 한편으로는 " 이 방화사건은 단군이래 처음으로 우리 민족에 대한 강대국의 부당한 간섭 및 횡포를 민족의 이름으로 규탄함으로 국제사회에 자주, 자존, 존엄한 우리 민족의 존재를 과시하였다는데는 누구도 그 의의를 제기할 수 없을 것이다" 라는 말에 집약되듯 부산미국문화원 방화의 필요성과 당위성 그리고 그 불가피성을 시종여일하게 주장하고 격렬한 어조로 제1심 및 원심법원을 매도하고 있으니 피고인 등이 회참하고 속죄하는 마음으로 살겠다는 말의 뜻을 헤아릴 길이 없어 피고인 등에게 이 사건 범행을 뉘우치는 빛을 가려낼 수가 없다.
자수는 법률상 필요적 감경사유가 아니다. 뿐만아니라 자수를 형의 감경사유로 하는 첫째 이유는, 범인이 그 죄를 뉘우치고 있음에 있는 것이므로 죄를 뉘우침이 없는 자수는 그 외형은 자수일지라도 법률상 형의 감경사유가 되는 진정한 자수라고 할 수 없는 것이다.
논지는 피고인 W, 동 피고인 C가 자수하게 된 경위를 들어 자수에 즈음한 정부고위당국자의 약속은 사법부의 권위와 존엄을 위하여서도 판결에 의하여 지켜져야 한다고 하나 설사 그와 같은 사실이 있었다고 하더라도 이는 독립된 사법부의 권능 밖의 일임이 명백하여 논의의 여지가 없다고 할 것이다.
⑦ 끝으로 소론 논지는 사형은 어떠한 이유에서건 반드시 피해야 한다고 역설한다. 인도적 또는 종교적 견지에서 존귀한 생명을 빼앗아 가는 사형은 피해야 할 것임에는 이론이 있을 수 없다. 그러나 한편으로는 범죄로 인하여 침해되는 또 다른 존귀한 생명을 외면할 수 없고 또 사회공공의 안녕과 질서를 위하여 생명형의 존치를 이해하지 못할바가 아니다. 이것은 바로 그 나라의 실정법에 나타나는 국민적 총의라고 파악될 것이며, 방화죄가 불특정다수인의 생명, 신체, 재산에 대하여 위험을 발생시키고 공공의 평온을 해하는 공공위험죄인 까닭에 그 형이 특히 무겁고 역사적으로는 나라마다 방화죄에 극형을 부과하였음이 일반이었음에 비추어 보고 형법 제164조가 생명형을 규정한 취의로 보아 사형이 반드시 피해야 할 형이라고만 할 이유도 없다. 하물며 이 사건 방화의 태양이 방화와 동시에 살포된 삐라에 표상된 바와 같이 공격범적이고 폭력범적인 것일때 소론이 내세우는 사유는 원심의 형의 선택을 비의하는 논거로서는 너무나 박약하다고 하지 않을 수 없다.
제8. 피고인 J, 동 피고인 Q, 동 피고인 R, 동 피고인 S 등의 그밖의 상고이유
1. 피고인 J의 상고이유는 ① 인간질서 공권력 ② 그리스도를 믿는 신앙인 ③ 하느님의 음성을 ④ 모두들 회개하며 도덕성을 되찾아야 라는 4항으로 나누어 기술하고 있는바 상고이유로서 그 주장하는 바 뜻을 파악하기 어려우나 위 제 6에서 피고인의 소위의 위법성 저각여부를 일괄 판시하는 외 그 나머지 상고이유의 뜻은 종교적 입장에서 현실사회의 모순과 비리를 직시하고 도덕성을 사회질서 뿐만 아니라 공권력에서도 회복하여 고통으로 외치는 자들의 음성이나 소외 당하여 신음하는 사람들의 음성을 양심안에서 배척하지 말아야 한다는 취지로 요약될 수 있을 것이나 이와 같은 사유는 형사소송법상 적법한 상고이유로 삼을 수 없는 것이므로 상고논지는 그 이유가 없다고 할 수 밖에 없다.
2. 피고인 Q의 상고논지는 □□교 원주교구 교육원에 있어서의 피고인의 업무는 건물의 관리, 보수와 청소등 잡무를 원장 지시에 따라 할 따름이므로 원장의 지시에 따라 상피고인에게 숙식을 제공하고 돈을 주었을 뿐 동 피고인이 광주사태 또는 부산미국문화원 방화사건 관련자임을 알고 은익 도피케 하거나 도피자금으로 준 것이 아니라고 함에 있으므로 원심거시의 증거를 기록에 의하여 모아보면 원심판시 피고인의 범죄사실을 인정하기에 넉넉할 뿐만 아니라 원심에 의하여 피고인에게 징역 3년, 자격정지 3년 및 4년간 집행유예의 판결이 선고된 이 사건에 있어서 단순한 사실오인은 적법한 상고이유로 내세울 수 없는 것이므로 소론 상고이유는 그 이유없음이 명백하다.
3. 피고인 R은 부산미국문화원 방화사건의 관련 피고인 등이 그 방화사건으로 목숨을 잃은 망 공소외 BY에 대하여 깊은 애도와 그들이 뜻하지 않은 희생에 마음속으로부터 참회하는 뜻이 그의 유가족에게 전하여 지기를 바라고 있으며 고인의 어머니를 비롯하여 그의 가족들이 피고인 등의 맑은 마음과 그 행동을 이해하고 그들을 용서하였음에도 불구하고 어쩌면 직접적인 피해자 일지도 모르는 위 BY의 가족들 마저 그들을 용서하는 마당에 동족으로서 이들에게 가혹하고도 부당한 죄와 벌의 굴레를 씌운 이 사건 제1심과 제2심 판결에 민족으로서 비애를 느낀다는 취지의 상고이유를 피력하고 있는바, 이는 적법한 상고이유가 될 수 없는 것이므로 논지 역시 이유없다.
4. 피고인 S의 상고이유의 요지는 원심판시 피고인의 범죄사실을 부인하는 취지이나 피고인에 대한 공소사실은 피고인이 이 사건 제1심 법정에서조차 이를 시인한 바로서(원심에서는 공소범죄 사실에 대한 신문이 없었고 상고이유서에서 피고인은 1982.2. 중순경에는 피고인 A를 만난 사실조차 없다고 주장하고 있으나 피고인 A가 부산에 다녀와서 급히 만나자고 하였다는 등의 사정으로 보아 피고인 A가 두번째 부산에 간 것이 1982.2.17이며 1박하고 원주에 돌아 왔으니 피고인이 3월 중순이라고 하는 것은 2월 중순의 착오로 보여진다.
제1심 제4차 공판조서 형사 제1심(소송기록 제2권 951정 내지 961정) 상고심에 이르러 새삼 이와 같은 주장을 할 수 없을 뿐더러 피고인에 대하여 징역 1년과 자격정지 1년에 2년간 집행유예의 판결이 선고된 이 사건에서 단순한 사실오인의 주장은 적법한 상고이유로 삼을 수 없는 것임으로 상고는 어느 모로 보나 그 이유가 없다고 하지 않을 수 없다.
맺는 말
따라서 피고인 등의 상고는 모두 그 이유가 없으므로 이를 각 기각하고, 형법 제57조에 의하여 피고인 C, 동 피고인 D, 동 피고인 E, 동 피고인 F, 동 피고인 G, 동 피고인 H, 동 피고인 I, 동 피고인 J, 동 피고인 K, 동 피고인 L 등의 상고이후의 당심미결구금일수 중 25일씩을 피고인 등에 대한 징역형에 각 산입하기로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창