부당이득금

근로복지공단 (소송대리인 법무법인 한백 담당변호사 여상규 외 1인)

피고

서울고법 1999. 7. 22. 선고 99나2005 판결

상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

상고이유를 본다. 1. 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 그 계약의 형식이 민법상의 고용계약인지 또는 도급계약인지에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하는 것이고(대법원 1997. 12. 26. 선고 97다17575 판결 참조), 근로제공자가 기계, 기구 등을 소유하고 있다고 하여 곧 자기의 계산과 위험부담하에 사업경영을 하는 사업자라고 단정할 것은 아니다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 망 소외 1(1996. 11. 9. 사망)은 ○○○○수영장의 사업주 소외 2와 구두로 계약을 체결하고 이력서를 제출한 다음 1996. 2. 1.부터 위 수영장의 회원운송용 순환버스인 (차량번호 생략) 25인승 소형버스를 운전하여 왔는데, 위 버스는 자신의 소유이나 위 소외 2의 명의로 등록하고 자동차종합보험에 가입하여 두고 사용한 사실, 위 망인은 위 수영장이 정한 수영강좌시간(09:30부터 17:30까지 점심시간 제외하고 1시간 간격으로 7회)에 맞춰 09:00경부터 19:00경까지 정해진 운행노선(수영장→용산→삼각지→후암동→삼각지→용산→수영장)을 따라 1일 7회 운행(1회 운행시간 40분 가량 소요)하며 회원들을 운송하여 주고, 마지막 운행이 끝나면 위 수영장 근처에 위 버스를 주차하고 귀가하였는데, 1996. 10.부터는 위 수영장의 지시에 의하여 매일 운행시간대별로 일일운행점검표를 작성하여 위 수영장의 전무인 소외 3으로부터 결재를 받은 사실, 위 망인은 위 버스를 운행하는 동안 다른 사람으로 대체 운행시킨 적은 없고, 위 수영장에 전속되어 운전을 하는 이외에 다른 업무에 종사하거나 휴일에 위 버스를 이용하여 별도의 운송사업을 한 바도 없는 사실, 위 망인은 위 수영장으로부터 1996. 2.부터 그 해 4.까지는 매월 금 1,500,000원씩, 같은 해 5.부터는 매월 금 1,700,000원씩을 기본급, 고정급의 구분 없이 정기적으로 지급받았고, 매월 위 버스의 유류비 등 관리유지비와 보험료, 제세공과금 등으로 소요되는 합계 약 금 520,000원(금 570,000원은 착오로 보인다)은 직접 부담하여 온 사실, 위 수영장은 위 망인에 대하여 별도의 임금대장 등을 작성하거나 보수지급시 근로소득세 또는 사업소득세를 원천징수하지 않았고, 취업규칙, 복무규정, 인사규정 등이 마련되어 있지 않으며, 위 망인의 사망 당시 위 수영장은 소속 차량 5대 중 4대를 위 망인의 경우와 같은 형태로 운행하고 있는 사실 등을 인정한 다음, 위 망인이 위 수영장이 정한 운행시간 및 운행노선에 따라 회원운송용 버스를 왕복운행하고, 일일운행점검표를 작성하여 매일 결재를 받는 등 그 운행에 관하여 수영장의 지시·감독을 받았고, 타인으로 하여금 대체 운행하게 하는 것이 거의 불가능하였으며, 위 수영장에 전속되어 노무를 제공하였을 뿐 위 버스를 이용하여 다른 영업행위를 한 사실이 없는 점, 위 망인이 자신 소유의 버스를 제공하고 그 유지관리비 등을 직접 부담하였지만 탑승인원 등에 관계없이 매월 정액을 지급받았고, 다만 그 중 일부는 버스 유지관리비 등에 대한 실비변상적 성격이 있는 점, 위 수영장이 위 지급액에서 위 망인을 독립된 사업주로 간주하여 사업소득세를 공제한 사실은 없는 점 등을 종합하면, 근로계약서, 임금대장이 작성되지 않았다거나 근로소득세가 원천징수되지 않았다고 하더라도, 위 망인은 위 수영장에 대하여 사용종속적인 관계에서 자신 소유의 차량을 이용하여 근로를 제공하는 방법으로 근로를 제공하고 실비변상적인 성격의 금원을 포함한 포괄적인 형태의 임금을 받는 자로서, 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 판단하였다. 기록과 위의 법리에 비추어 보면 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙 위배나 근로기준법상 근로자에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유의 주장은 이유 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 유지담(재판장) 지창권 신성택(주심) 서성