【피 고 인】
피고인
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 윤영철
【원심판결】
서울고법 1998. 12. 23. 선고 95노36 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 상고이유 제1점에 대하여
가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인은 공소외 학교법인의 이사 겸 위 학교법인이 설립 경영하는 고등학교의 교장으로서 학부모들로부터 1988년 3월경부터 1993년 3월경까지 사이에 모금한 찬조금 중 금 1,133,900,000원과 1992년 4월경부터 1993년 12월경까지 사이에 징수한 보충수업비 중 금 601,774,500원을 합한 금 1,735,674,500원을 보관중 1986년경부터 1990년경까지 사이에 피고인의 위 학교법인에 대한 토지매매계약해약반환채무금 888,400,000원의 일부, 1986년경부터 1988년경까지 사이에 피고인의 처 공소외인의 보석상 인수로 인한 채무금 650,000,000원의 일부, 1992년경부터 1993년경까지 사이에 피고인의 빌딩 신축자금 중 금 400,000,000원의 변제에 각 사용하고, 그 나머지 금액을 1988년경부터 1993년경까지 사이에 생활비 등으로 사용함으로써 횡령한 사실을 인정하였다.
나. 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 검사가 입증하여야 하는 것으로서 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하는 것이고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다고 할 것이나, 피고인이 자신이 위탁받아 보관하고 있던 돈이 모두 없어졌는데도 그 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못하거나 또는 피고인이 주장하는 사용처에 사용된 자금이 위 돈과는 다른 자금으로 충당된 것으로 드러나는 등 피고인이 주장하는 사용처에 위 돈이 사용되었다는 점을 인정할 수 있는 자료가 부족하고 오히려 피고인이 위 돈을 개인적인 용도에 사용하였다는 점에 대한 신빙성 있는 자료가 많은 경우에는 일응 피고인이 위 돈을 불법영득의 의사로써 횡령한 것이라고 추단할 수 있을 것이다.
이 사건에서 피고인은, 위 보관금을 학교공사비, 교직원 해외연수비용, 보충수업 강사료, 기타 학교 관리비 등의 비용으로 사용하였다고 주장하나, 기록에 의하면 위 비용들은 피고인의 돈으로 지출한 것이 아니라 모두 학교법인이나 학교의 회계에서 지출되었으며, 피고인의 돈을 학교에서 일시적으로 차입한 적은 있으나 그와 같은 돈은 피고인이 다시 반환받아 간 사실이 인정되므로 피고인이 주장하는 위 보관금의 행방이나 사용처에 대한 주장은 납득할 수 없고, 오히려 위 보관금을 원심 판시와 같은 용도에 지출한 사실이 충분히 인정된다. 따라서 원심의 사실인정에 입증책임을 전도하거나 채증법칙을 위배한 위법이 있다는 상고이유는 받아들이지 아니한다.
다. 그리고 앞서 본 원심의 인정 사실에 의하면, 원심은, 피고인이 횡령한 돈의 출처는 1988년 3월경부터 1993년 3월경까지 사이에 모금한 찬조금과 1992년 4월경부터 1993년 12월경까지 사이에 징수한 보충수업비의 일부라고 하면서도 그 사용시기에 관하여는 그 이전인 1986년경부터 1990년경까지 사이에 토지매매계약해약반환채무금과 1986년경부터 1988년경까지 사이에 보석상 인수로 인한 채무금 등의 변제에 소비하였다고 인정하고 있는 점은 상고이유에서 지적하는 바와 같으나, 원심이 인정한 피고인의 소비내역 중 토지매매계약해약반환채무금, 보석상 채무변제금, 빌딩 신축자금의 3가지는 피고인이 횡령한 보관금 1,735,674,500원에 대한 대표적인 소비 내용을 예시한 것이고, 나머지 금액은 모두 주거지 등에서 생활비 등으로 사용한 것으로 기재된 금액에 포함되어 있으며, 또 위 소비 금액 속에는 1988년 2월 이전에 모금한 금액도 분리되지 않고 일부 포함되어 있고, 1988년 3월 이후에 모금 또는 징수한 금액은 위 소비금액으로 기재된 것의 일부로 포함되어 있음이 원심판결 기재 내용에 의하여 명백하므로(원심이 인용한 제1심판결의 별지 3 "횡령금소비내역" 비고란 참조), 원심이 토지매매계약해약반환채무금과 보석상 인수로 인한 채무금의 지출시기를 1986년부터로 산정한 것은 위 두 채무금 변제액의 총액을 표시하기 위한 것에 불과하고 1988년 3월 이후에 모금 또는 징수된 이 사건 보관금은 그 일부로 소비되었다고 인정한 것임이 명백하고, 따라서 원심의 사실인정 자체에 보관액보다 횡령액이 많다거나 보관하지도 않은 금원을 횡령한 모순이 있는 것이 아니다. 따라서 이 사건 공소사실 및 원심의 인정 사실 자체로 모순이 있다고 할 수 없으므로 원심에 형사소송법 제327조 제2호에 의한 공소기각에 관한 법리를 오해하거나 형사소송법 제323조의 이유를 명시하지 못한 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유에서 인용한 판례는 사안이 다르므로 이 사건에 원용하기에 적절한 것이 아니다.
라. 또한 피고인은, 보석상을 인수하면서 지출한 돈은 원심이 인정한 금 650,000,000원이 아니라 금 70,000,000원에 불과하다고 주장하나, 기록에 의하면 위 금 70,000,000원은 점포매매계약서상 기재된 양도대금액일 뿐이고, 피고인은 위 보석상을 인수하면서 채무를 얻어 프리미엄으로 약 금 250,000,000원, 보석 등 구입비로 약 금 300,000,000원을 지급하였고 위 채무에 대한 이자가 금 100,000,000원 정도에 이르렀던 사실을 인정할 수 있으므로 피고인이 위 보관금을 보석상 인수로 인한 채무 합계 금 650,000,000원의 일부 변제에 소비하였다는 원심의 사실인정은 수긍할 수 있다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
가. 배임죄의 주체로서 '타인의 사무를 처리하는 자'란 타인과의 대내관계에 있어서 신의성실의 원칙에 비추어 그 사무를 처리할 신임관계가 존재한다고 인정되는 자를 의미하고, 반드시 제3자에 대한 대외관계에서 그 사무에 관한 대리권이 존재할 것을 요하지 않으며, 업무상 배임죄에 있어서의 업무의 근거는 법령, 계약, 관습의 어느 것에 의하건 묻지 않고, 사실상의 것도 포함한다.
기록에 의하면, 피고인은 위 학교법인의 이사 겸 위 학교법인이 설립 경영하는 위 고등학교의 교장으로서 그의 처인 공소외인이 위 학교법인의 이사장으로 선임되어 있으나, 사실상 피고인이 위 학교법인의 경영을 주도하며 재산관리 및 수익사업을 비롯한 법인업무 전반을 총괄하는 한편 위 고등학교의 교무를 총괄하면서 교비회계에 속하는 자금을 비롯하여 위 고등학교의 운영을 위하여 위 고등학교에 귀속된 모든 자금을 보관·관리하는 업무를 취급하고 있는 자이므로, 학교재산에 관한 임대차계약을 체결하는 경우 업무상 배임죄의 주체가 될 수 있다. 따라서 피고인이 위 고등학교의 교장에 불과하여 학교법인의 재산에 관한 사무를 처리하는 주체가 될 수 없다는 상고이유도 받아들이지 아니한다.
나. 배임죄에 있어서 '임무에 위배하는 행위'라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등에 비추어 법령의 규정, 계약의 내용 또는 신의칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하고(대법원 1995. 12. 22. 선고 94도3013 판결 등 참조), 위와 같은 행위에 해당하는 한 이에 관하여 재산처분에 관한 결정권을 가진 학교법인의 이사회의 결의가 있었다거나 그것이 감독청의 허가를 받아서 한 것이라고 하여 그 배임행위를 정당화할 수 없다(대법원 1990. 6. 8. 선고 89도1417 판결 등 참조).
그런데 피고인은 원심이 인정한 바와 같이, 학교법인의 부지를 이사 ○○○의 명의를 빌려 시세보다 현저히 저렴한 임대료로 임차하여 피고인의 처이며 이사장인 공소외인으로 하여금 골프연습장을 경영하도록 하였는바, 위 골프연습장 부지의 임대에 관하여 학교법인의 이사회의 의결을 거쳤다거나 관할 교육청 및 구청의 허가를 얻었다고 하더라도 배임죄의 성립에 영향이 없다.
다. 배임죄에 있어 본인에게 재산상의 손해를 가한 이상 사후에 피해가 회복되었거나 회복가능성이 생겼다고 하더라도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니다(대법원 1995. 2. 17. 선고 94도3297 판결 등 참조).
원심이 인정한 바와 같이, 이 사건 골프장 용지에 대한 1990. 8. 18.부터 1993년 9월 말까지의 임대료 합계가 금 473,900,000원인데, 피고인이 불과 금 45,600,000원의 임대료에 이를 ○○○ 명의로 임차한 것은 학교법인에 그 차액 상당의 손해를 가한 것이고, 기록에 의하면, 위 임대료 합계 금 473,900,000원은 한국감정원의 감정의견에 의한 것인바, 위 감정액은 건물 등의 시설을 제외한 골프장 부지만의 임대료 감정액이므로 위 임대료액에 시설비투자로 인한 골프장 가치 증가분이 포함되어 과대평가되어 있다고 할 수 없고, 또 설사 위 공소외인이 그 후인 1993. 12. 15.부터 1994. 3. 20.까지 금 97,000,000원을 들여 위 골프연습장의 확장 및 시설개수 공사를 하였다고 하더라도 그와 같은 사정은 이미 성립한 배임죄에 영향이 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 신성택(재판장) 지창권 서성 유지담(주심)