토지소유권이전등기말소등기

원고 소송대리인 변호사 윤전

피고 1 외 5인 피고들 소송대리인 변호사 김용은

광주지방법원 1992. 5. 13. 선고 90나2600 판결

원심판결 중 주위적 청구에 관한 부분을 파기하고 이 부분에 관한 제1심판결을 취소한다. 원고의 주위적 청구에 관한 소를 각하한다. 원고의 예비적 청구에 관한 상고를 기각한다. 주위적 청구에 관한 소송총비용 및 예비적 청구에 관한 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

원고의 상고이유(원고소송대리인 변호사 윤 전의 상고이유보충서는 위 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 이 사건 원심판결이 적법하게 확정한 사실은 다음과 같다. (가) 이 사건 각 부동산은 원래 소외 1(1988.1.9.사망)의 소유였는데 1986.4.30. 그의 처, 아들들 및 사촌동생인 피고들 명의로 각 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되었다. (나) 원고는 1983.경 위 소외 1을 상대로 하여, 위 소외 1은 1964.7.1. 그가 공유수면매립면허를 신청하고자 하는 전남 광양군 (주소 생략) 지선공유수면상에 원고가 점용허가를 받아 점용하고 있던 45,000평에 대한 공유수면 점용권을 원고로부터 양도받되 그 대가로 매립공사 완료 후 그 매립지 중 45,000평의 3할에 해당하는 13,500평을 원고가 지정하는 부분으로 원고에게 양도하기로 하는 교환계약을 체결하였으므로 위 매립지 중 원고가 지정하는 부분인 이 사건 각 부동산에 관하여 그 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소송을 제기하였는데, 위 소송의 제1,2심은 모두 원고의 청구를 인용하였으나 대법원은 1985.3.12. 원고에게 위 공유수면 점용권이 있었다거나 그 점용권을 위 망인에게 양도하였다고 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 위 제2심판결을 파기환송하였고 위 사건을 환송받은 광주고등법원은 1985.11.6. 위 환송판결과 같은 취지에서 제1심판결을 취소하고 원고의 청구를 기각하는 판결을 선고하였으며 대법원도 1986.2.11. 그에 대한 원고의 상고허가신청을 기각하여 위 원고패소판결이 확정되었다. (다) 그 후 원고는 위 소송의 제1심증인 소외 2, 환송전 제2심증인 소외 3이 위증을 하였다는 이유로 그들을 고소하여 그들이 위증죄로 유죄의 확정판결을 받자 위 광주고등법원에 위 85나158 사건에 대한 재심의 소를 제기하였으나, 위 법원은 1987.4.22. 위 재심대상판결에 민사소송법 제422조 제1항 제7호 소정의 재심사유는 있다고 인정되지만 원고가 소유권이전등기를 구하는 이 사건 각 부동산에 관하여 위 재심대상판결 후에 재심피고인 위 소외 1로부터 이 사건 피고들 명의로 소유권이전등기가 경료되었으므로 설령 원고의 주장이 이유있다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 위 소외 1의 소유권이전등기의무는 이행불능이 되었고 따라서 위 재심대상판결은 결과에 있어서 정당하다고 판단하여 원고의 재심청구를 기각하였고, 위 판결은 같은 해 5.21. 확정되었다. 2. 원심은 위와 같은 사실을 인정한 다음, 원고가 이 사건에서 위 소외 1에 대하여 이 사건 각 부동산에 관한 소유권이전등기청구권이 있음을 전제로 하여 주위적으로는 위 소외 1과 피고들 사이의 이 사건 매매계약이 통정허위표시임을 이유로 위 소외 1을 대위하여 피고들 명의의 소유권이전등기말소를 구하고 예비적으로는 위 매매계약이 원고의 위 소유권이전등기청구권 또는 그 이행불능으로 인한 손해배상청구권을 해함을 이유로 위 매매계약의 취소 및 피고들 명의의 소유권이전등기의 말소를 구하고 있으나 위 확정된 재심대상판결이 원고의 위 소외 1에 대한 소유권이전등기청구를 기각하였고 그에 대한 재심판결도 재심대상판결을 확정적으로 취소한 바 없으므로 위 확정판결의 기판력 있는 법률효과인 위 소외 1의 원고에 대한 소유권이전등기의무 부존재의 판단은 후소인 이 사건 청구의 선결문제로 되어 그 한도 내에서 기판력이 미치고 따라서 위 소외 1이 원고에 대하여 소유권이전등기의무를 부담함을 전제로 하는 원고의 이 사건 청구는 위 확정판결의 기판력에 저촉된다고 하여 원고의 청구를 기각한 제1심판결을 유지하였다. 3. 그러나 위 전소의 심판대상이었던 위 소외 1의 원고에 대한 소유권이전등기의무의 존부가 이 사건 재판의 선결문제가 된다고 하더라도 확정판결의 기판력은 동일한 당사자 사이에서만 미치고 당사자가 다를 때에는 미치지 아니하는 것이 원칙이므로 위 전소판결의 기판력이 피고를 달리하는 이 사건에 당연히 미친다고는 할 수 없다. 원심은 이 사건 피고들이 전소 판결의 변론종결 후의 승계인에 해당하므로 위 전소 판결의 기판력이 이 사건에도 미친다고 본 것으로 여겨지나, 이 사건에 있어서처럼 전소의 소송물이 채권적 청구권인 소유권이전등기청구권일 때에는 이 사건 피고들이 위 전소의 변론종결 후에 전소 피고로부터 소유권이전등기를 경료받았다 하더라도 이 사건 피고들이 전소의 기판력이 미치는 변론종결 후의 제3자에 해당한다고는 할 수 없다(당원 1969.10.23. 선고 69사80 판결; 1980.11.25. 선고 80다2217 판결 각 참조). 뿐만 아니라 위 재심판결은 재심대상판결에 재심사유는 인정된다고 하면서도 그 재심대상판결의 변론종결 후인 1986.4.30. 재심피고인 위 소외 1로부터 이 사건 피고들에게로 이 사건 각 부동산에 관한 소유권이전등기가 경료되어 위 소외 1의 원고에 대한 소유권이전등기의무가 이행불능이 되었다는 이유로 재심의 청구를 기각하였는바, 이처럼 재심사건에서 법원이 재심사유는 있다고 인정하면서도 재심대상판결의 변론종결 후의 사유를 이유로 재심청구를 기각한 경우에는 그 기판력의 표준시는 재심대상판결의 변론종결시가 아니라 재심판결의 변론종결시로 보아야 할 것이니 이 점에서도 원심판결은 부당하다고 할 것이다. 4. 그렇지만 이 사건에 있어서 원고의 주위적 청구는 위 소외 1에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 위 소외 1을 대위하여 피고들 명의의 소유권이전등기의 말소를 청구하는 것인데, 채권자가 채권자대위권의 법리에 의하여 채무자에 대한 채권을 보전하기 위하여 채무자의 제3자에 대한 권리를 대위행사하기 위하여는 채무자에 대한 채권을 보전할 필요가 있어야 할 것이므로 이 사건 원고의 주위적 청구를 인용하기 위하여는 우선 원고의 위 소외 1에 대한 소유권이전등기청구권을 보전할 필요가 인정되어야 할 것이고, 그러한 보전의 필요가 인정되지 않는 경우에는 이 사건 주위적 청구에 관한 소부분은 부적법하므로 법원으로서는 직권으로라도 이를 각하하여야 할 것이다. 그런데 원고가 위 소외 1에 대한 소유권이전등기청구권이 있다고 주장하여 위 소외 1을 상대로 소유권이전등기절차 이행의 소를 제기하였으나 패소의 확정판결을 받았고 그에 대한 재심청구도 기각, 확정된 사실은 앞에서 본 바와 같으므로 위 판결의 기판력으로 말미암아 원고로서는 더 이상 위 소외 1 내지 그의 상속인들에 대하여 소유권이전등기청구를 할 수 없게 되었다고 할 것이고, 가사 원고가 이 사건 피고들에 대한 소송에서 승소하여 피고들 명의의 소유권이전등기가 말소된다 한들 원고가 위 소외 1의 상속인에 대하여 다시 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수 있는 것도 아니므로(당원 1992.10.27. 선고 91다24847,24854 판결 참조) 원고로서는 위 소외 1의 피고들에 대한 권리를 대위행사함으로써 위 소유권이전등기청구권을 보전할 필요가 없게 되었다고 할 것이니(당원 1986.2.11. 선고 85다534 판결 참조), 원심으로서는 직권으로 원고의 이 사건 주위적 청구를 부적법한 것으로서 각하하였어야 할 것인데 그에 이르지 아니하고 원고의 청구를 기각한 제1심판결을 그대로 유지하였음은 위법하다고 하지 않을 수 없다. 5. 그리고 원고의 이 사건 예비적 청구는 원고가 위 소외 1에 대한 소유권이전등기청구권 또는 그 이행불능으로 인한 손해배상청구권이 있음을 전제로 하여 위 소외 1과 피고들 사이의 매매계약이 원고를 해하는 사해행위라는 이유로 채권자취소권을 행사하여 위 매매계약의 취소 및 피고들 명의의 소유권이전등기의 말소를 구하는 것인데, 이와 같은 소유권이전등기청구권 또는 그 이행불능으로 인한 손해배상청구권을 가지고 있음을 이유로 하여 채권자취소권을 행사할 수 있는가는 별론으로 하더라도 원고가 채권자취소권을 행사하려면 채무자인 위 소외 1 내지 그 상속인들에 대하여 위와 같은 채권을 행사할 수 있음이 전제되어야 할 것이다. 그런데 원고가 위 소외 1에 대한 소유권이전등기청구권을 행사할 수 없게 되었음은 앞에서 본 바와 같고, 또 기록에 의하면 원고는 위 재심청구기각판결 후에 위 소외 1의 소유권이전등기의무가 이행불능이 되었음을 이유로 하여 소로써 위 소외 1의 상속인들에게 손해배상을 청구하였으나(위 소외 1의 사망으로 소송수계가 있은 것으로 보인다) 그 청구 또한 소유권이전등기청구를 기각한 위 확정판결의 기판력에 저촉된다는 이유로 기각되고 그 기각판결이 그대로 확정된 사실이 인정되므로 원고로서는 위 손해배상청구권 또한 행사할 수 없게 되었다 할 것이니 위와 같은 소유권이전등기청구권이나 손해배상청구권을 행사하기 위하여 사해행위의 취소를 구하는 원고의 예비적 청구도 인용될 수 없다 할 것이다. 원심이 비록 그 이유는 다르나 원고의 위 예비적 청구를 배척하였음은 결과에 있어서 정당하고 이를 다투는 논지는 결국 이유 없음에 돌아간다. 6. 이에 원심판결 중 주위적 청구에 관한 부분을 파기하고 민사소송법 제407조에 의하여 당원이 자판하기로 하는바, 원고의 이 부분 청구를 기각한 제1심판결 또한 위에서 설시한 바와 같이 위법함이 명백하므로 이 부분 제1심판결을 취소하고 원고의 주위적 청구에 관한 소를 각하하며, 원고의 예비적 청구에 관한 상고는 이유 없으므로 이를 기각하고 주위적 청구에 관한 소송총비용 및 예비적 청구에 관한 상고비용은 모두 패소한 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김상원(재판장) 박우동 윤영철 박만호(주심)