【피 고 인】
피고인
【항 소 인】
검사
【검 사】
장혜영(기소), 연제혁(공판)
【변 호 인】
법무법인 해님 담당변호사 이창민
【원심판결】
의정부지방법원 고양지원 2019. 4. 18. 선고 2019고단76 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
이 사건 공소를 기각한다.
【이 유】
1. 항소이유 요지
양형과경 (원심: 징역 1년, 집행유예 2년, 성폭력치료강의 수강 40시간, 사회봉사 120시간, 취업제한 5년, 몰수)
2. 직권판단
가. 관련 법리
형사소송법은 공소제기에 관하여 엄격한 방식에 의한 서면주의를 채택하고 있다. 즉, 형사소송법 제254조 제1항에 따라 검사가 공소를 제기할 때에는 공소장을 관할법원에 제출하여야 한다. 한편, 형사소송법 제57조는 “① 공무원이 작성하는 서류에는 법률에 다른 규정이 없는 때에는 작성 연월일과 소속공무소를 기재하고 기명날인 또는 서명하여야 한다. ② 서류에는 간인하거나 이에 준하는 조치를 하여야 한다”고 정하고 있다. 여기서 ‘공무원이 작성하는 서류’에는 검사가 작성하는 공소장이 포함되므로, 검사의 간인이 없는 상태로 관할법원에 제출된 공소장은 형사소송법 제57조 제2항에 위반된 서류이다. 그리고 이와 같이 법률이 정한 형식을 갖추지 못한 공소장 제출에 의한 공소의 제기는 특별한 사정이 없는 한 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다(형사소송법 제327조 제2호).
다만, 이 경우 공소를 제기한 검사가 공판기일에 직접 출석하여 자신이 진정하게 작성한 공소장임을 진술하는 방법 등의 추완으로 공소의 제기가 유효하게 될 수 있다.
나. 이 사건 공소장에서 발견되는 하자
기록에 의하면, 원심에 제출된 공소장의 제1쪽 이면에는 공소제기 검사의 사인 일부가 간인 형식으로 날인되어 있으나 제2쪽 표면에는 나머지 부분이 전혀 찍혀 있지 않고, 제2쪽 이면부터는 별지 범죄일람표2 말미까지 간인의 흔적을 전혀 찾을 수 없다. 그럼에도 원심은 이러한 하자를 간과한 채 공판절차를 진행한 뒤 피고인에게 유죄판결을 선고하였다.
다. 판단
아래와 같은 이유를 종합하면, 검사의 간인이 누락된 공소장 제출에 의한 공소제기에 대하여는 공소기각 판결을 선고함이 마땅하다.
① 공소제기절차의 하자 추완은 원칙적으로 제1심까지만 가능하다.
소송행위의 추완이 항소심에서도 가능한지에 관하여 견해의 대립이 있으나, 현행 형사소송법은 항소심의 사후심적 성격을 강화한 것이다.
속심이라는 성격을 강조하여, 항소심에서 공판의 첫 단추인 공소제기상 하자까지 시정을 허용하거나 항소법원이 검사에게 추완을 요구해야 한다고 해석하는 것은 사후심적 운영을 저해한다.
그리고 피고인의 방어권 행사 등 여러 소송행위와 달리(예컨대, 친고죄에서 제1심 선고일 전까지만 고소취소의 사정을 반영시킬 수 있음. 정식재판청구의 취하는 제1심 선고일 전까지 가능함), 검사에게만 항소심 판결선고 전까지 추완을 허용할 이유는 없다.
특히, 공소제기의 기본이 되는 하자에 대하여는 더욱 그렇다.
② 공소제기 검사의 퇴임·타관전출·휴직 등에까지 추완을 요구할 필요는 없다.
설령, 항소심에 이르기까지 간인 추완이 가능하더라도, 공소제기 검사의 퇴임·휴직·타관 전보 등의 경우까지 추완을 인정할 수는 없다.
본 건 공소제기 검사는 현재 당원 본원 관내는 물론 지원에 대응하는 검찰청에도 재직하지 않는 것으로 확인된다.
따라서 항소심에서 심판절차를 지연시키면서까지 추완을 요구해서는 안 된다.
③ 이미 교합이 불가능한 상태에서는 간인 추완을 요구할 수 없다.
문서에 간인을 요구하는 이유는 진정성립에 대한 신용성 확보 수단이기 때문이다. 그런데 이 사건과 같이 이미 간인 일부가 제1쪽 이면에만 남아 있는 경우에는 제2쪽 표면에 나머지 간인을 교합이 되도록 추가할 수 없다.
설령, 제1쪽 이면과 제2쪽 표면에 새로운 간인을 찍는 것을 비롯하여 별지2 범죄일람표 말미까지 같은 간인을 날인한다고 하더라도, 제1쪽 이면에 이미 남아 있는 반쪽짜리 간인은 그대로 있어 공소장 제2쪽 이하가 뒤바뀌었다는 신용성 훼손은 치유되지 않는다.
④ 검사만 항소한 사건에서는 공소기각 판결이 피고인에게 불이익하지 않다.
만약, 항소심이 제1심판결을 파기하고 공소기각을 선고하면, 검사는 새로운 공소제기를 하고, 이렇게 되면 피고인은 종전의 제1심판결보다 중한 형을 받을 우려가 있다.
그러나 본 건은 검사가 항소한 경우이다. 즉, 불이익변경금지 원칙이 적용되지 않는다. 따라서 이 사건 항소심이 직접 판결하는 경우가 제1심에 새로 공소제기 되는 경우보다 피고인에게 더 유리하다고 할 수 없다.
3. 결론
그렇다면, 원심판결에는 직권 파기사유가 있으므로 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 파기하고, 변론을 거쳐 다음과 같이 다시 판결한다.
【다시 쓰는 판결 이유】
【공소사실】
1. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물소지)
피고인은 2018. 8.경 고양시 (주소 생략) 소재 피고인의 집에서, 인터넷사이트 ‘(사이트명 생략)에 피고인의 계정 ‘(계정명 생략)'으로 접속하여 성명불상자로부터 교복을 입은 여학생이 손으로 자신의 성기 부위를 만지는 등의 장면이 포함된 동영상((파일명 생략), 이하 '본건 동영상')을 전송받아 피고인의 갤럭시 S9 휴대전화에 저장함으로써 아동·청소년이용음란물임을 알면서 이를 소지하였다.
2. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)
피고인은 2018. 8. 초순경 피고인의 집에서, 위 ‘(사이트명 생략)에 피고인의 계정 ‘(계정명 생략)'으로 '아자르 팔아요 5000원부터!! 많이 가지고 있어요'라는 제목으로 음란물을 판매한다는 내용의 글을 게시한 후, 같은 달 8. 20. 12:31경 위 글을 보고 연락한 ‘(계정명 2 생략)’으로부터 피고인 명의의 기업은행 계좌(계좌번호 생략)으로 5,000원을 입금받고, 본건 동영상을 ‘(계정명 2 생략)’에게 전송하여 이를 판매한 것을 비롯하여 2018. 8. 9.경부터 같은 달 20.경까지 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 본건 동영상을 총 9회에 걸쳐 합계 45,000원에 판매함으로써 영리를 목적으로 아동·청소년이용음란물을 판매하였다.
3. 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(음란물유포)
누구든지 정보통신망을 이용하여 음란한 부호·문언·음향·화상 또는 영상을 배포·판매·임대하거나 공공연하게 전시하여서는 아니 된다.
피고인은 2018. 8. 9. 19:11경 피고인의 집에서, 성명불상자에게 제2항 기재 동영상을 포함하여 성인 여성이 손으로 음부를 만지는 장면 등 음란한 영상을 전송한 것을 비롯하여 그 무렵부터 같은 달 20.경까지 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 총 147회에 걸쳐 합계 940,000원을 받고, 음란한 영상을 배포·판매·임대하거나 공공연하게 전시하였다.
【판 단】
살피건대, 이 사건 공소제기의 절차는 위 2.항에서 살펴본 바와 같이 위법하므로 형사소송법 제327조 제2호에 따라 공소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]
판사 오원찬(재판장) 박세황 고준홍