공직선거및선거부정방지법위반

피고인 1 외 4인

피고인들

변호사 문형식 외 1인 (피고인 5를 위하여)

대전고법 2004. 10. 28. 선고 2004노348 판결

상고를 모두 기각한다.

상고이유를 본다. 1. 피고인들의 선거운동관련 유사기관 설치의 점 및 사전선거운동의 점에 대하여 구 공직선거및선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공선법’이라 한다) 제89조 제1항은 후보자 간 선거운동기구의 형평성을 유지하고, 각종 형태의 선거운동기구가 난립함으로 말미암은 과열경쟁 및 낭비를 방지하기 위한 규정으로서, 어떠한 기관·단체·시설이 본조에서 금하는 유사기관에 해당하는지는 선거운동 목적의 유무에 의하여 결정되므로, 특정 후보자의 선거운동을 목적으로 설치된 것이 아니라면 본조의 금지에 위반되는 것은 아니며, 여기서 선거운동이라 함은 선거에 관하여 특정 후보자가 당선되게 하거나 되지 못하게 하기 위하여 직접 또는 간접으로 필요하고도 유익한 행위를 하는 것을 가리키고, 선거운동을 위한 준비행위는 이에 포함되지 아니하므로, 만일 후보자가 되고자 하는 자가 선거운동의 목적이 아닌 순수한 선거 준비행위의 차원에서 선거인에게 영향을 미치지 않는 내부적 행위로서 기관·단체 또는 시설을 설립하거나 설치하였다면 이는 본조 소정의 유사기관의 설치금지 위반에 해당하지 않는다 하겠고(대법원 1997. 12. 26. 선고 97도2249 판결 참조), 한편 사전선거운동이라 함은 선거운동 기간 전에 선거운동을 하는 것이라는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적 행위를 말하는데 구체적으로 어떠한 행위가 선거운동에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 단순히 그 행위의 명목뿐만 아니라 그 행위의 태양, 즉 그 행위가 행하여지는 시기·장소·방법 등을 종합적으로 관찰하여 그것이 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모하는 목적의지를 수반하는 행위인지 여부를 기준으로 판단하여야 할 것이다(대법원 1999. 4. 9. 선고 98도1432 판결 참조). 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 피고인들은 공모하여 제17대 국회의원 선거에 출마하려는 피고인 1의 선거운동을 위하여 공주시 (이하 생략) 소재 2층 건물에 판시와 같은 각종 사무용 집기 및 사무기기를 갖추어 ‘(명칭 생략)’(이하 ‘이 사건 연구소’라 한다)을 설치하고, 피고인 2는 이 사건 연구소의 자금관리 및 총책임, 공소외 1은 기획실장, 피고인 3은 공주고등학교 동문 담당, 피고인 4는 조직 담당, 공소외 2는 홍보 담당, 피고인 5는 ○씨 종친회 담당, 공소외 3은 컴퓨터 작업 및 일반사무처리 담당 등 일정한 역할을 분담한 뒤, 피고인들은 이 사건 연구소에서 피고인 1의 인지도 상승 및 당선을 위한 방법 등에 대해 상의하거나 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5 등은 공주, 연기 선거구내 선거구민들을 직접 접촉하거나 전화를 걸어 피고인 1에 대한 지지를 부탁하거나 마을회의 및 계모임이 개최되는 사실을 알아내어 피고인 1이 그 모임에 참여하여 지지를 부탁하고, 공소외 3으로 하여금 피고인 1 명의로 다수의 선거구민들의 휴대전화에 새해인사를 문자로 전송하고, 피고인 1, 피고인 2와 공소외 2는 윷놀이 대회를 개최하여 선거구민들을 모아 피고인 1에 대한 지지를 호소하는 등 사실상 이 사건 연구소를 피고인 1의 선거 사무실로 사용함으로써 선거운동을 할 목적으로 선거사무소 유사기관인 이 사건 연구소를 설치하고, 위와 같이 사전선거운동을 하였다는 범죄사실을 유죄로 인정한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 주장과 같은 채증법칙 위배, 사전선거운동에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 피고인 1의 인쇄물배부의 점 및 개명사 사찰에서의 사전선거운동의 점에 대하여 기록에 의하여 살펴보면, 피고인 1에 대한 탈법방법에 의한 명함배부의 범죄사실과 개명사에서의 사전선거운동의 범죄사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 주장과 같은 심리미진, 채증법칙 위배 등의 위법이 없다. 3. 피고인 1, 피고인 2의 △△식당에서의 기부행위의 점에 대하여 원심은, 피고인 1, 피고인 2 및 공소외 2가 사전에 공모하거나 이들 사이에 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어져 윷놀이대회라는 명목하에 △△식당에 참석한 자들에게 판시와 같은 경품 및 음식 등을 제공하여 기부행위를 하였다는 범죄사실을 유죄로 인정하였는바, 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 주장과 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 없다. 4. 피고인 1, 피고인 2의 선거운동관련 금품제공 및 제공의 의사표시의 점 및 피고인 5의 금품수수의 점에 대하여 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고, 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의 과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지는 것이다(대법원 1999. 4. 23. 선고 99도636 판결 참조). 위에서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 1, 피고인 2가 공모하여, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 공소외인 1, 공소외인 2, 공소외인 3, 공소외인 4에게 선거운동과 관련하여 판시 각 금원을 지급하거나 제공의 의사표시를 한 범죄사실 및 피고인 5가 피고인 2로부터 판시 각 금원을 수수한 범죄사실을 유죄로 인정한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 주장과 같은 채증법칙 위배, 심리미진, 공모공동정범에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 5. 공직선거및선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정된 것, 이하 ‘공선법’이라 한다) 제62조 제3항에 관한 법리오해의 주장에 대하여 공선법 제62조 제3항은 "예비후보자는 선거운동을 할 수 있는 자 중에서 선거사무장을 포함하여 3인 이내의 선거사무원을 둘 수 있다."고 규정하고 있고, 제135조 제1항은 "선거사무장·선거연락소장·선거사무원 및 회계책임자에 대하여는 수당과 실비를 지급할 수 있다."고 규정하여 예비후보자로 등록한 자는 유급 선거사무원을 둘 수 있도록 되었지만, 공선법 제63조 제1항은 "정당·후보자·예비후보자·선거사무장 또는 선거연락소장이 선거사무장·선거연락소장이나 선거사무원을 선임하거나 해임한 때에는 지체 없이 관할선거관리위원회에 서면으로 신고하여야 한다."고 규정하고 있고, 같은 조 제2항은 "선거사무장 등은 당해 선거관리위원회가 발행하는 사진이 부착된 신분증명서를 패용하고 선거운동을 하여야 하며, 해임된 때에는 즉시 이를 반환하여야 하되, 반환하지 아니한 때에는 선거사무장 등의 교체신고를 할 수 없다."고 규정하고 있으며, 공선법 제135조 제2항에서 "위 제135조 제1항의 수당과 실비의 종류와 금액은 중앙선거관리위원회가 정한다."고 규정하고 있으므로, 개정된 공선법 소정의 유급 선거사무원의 신분을 취득하기 위해서는 관할 선거관리위원회에 신고를 하여야 된다고 볼 것이다. 기록에 의하면, 피고인 1이 예비후보자로 등록을 한 2004. 3. 15. 이후에 피고인 4, 피고인 5, 공소외인들 등에 대하여 관할 선거관리위원회에 선거사무원으로 신고하였다고 볼 만한 아무런 자료가 없으므로 이들이 개정된 공선법에서 허용하는 유급 선거사무원이라고 볼 수 없고, 따라서 같은 취지에서 피고인 1이 이들에게 지급한 금원 전부에 대해 유죄로 판단한 원심은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 주장과 같은 공선법 제62조 제3항 소정의 유급 선거사무원에 관한 법리오해의 위법이 없다. 6. 공선법 부칙 제17조 및 구 공선법 제230조 제1항 제4호 및 제135조 제3항, 제255조 제1항, 제13호 및 제89조, 제255조 제2항, 제5호 및 제93조 제1항의 위헌 여부에 대하여 가. 공선법 부칙 제17조의 위헌주장에 대하여 공선법 부칙 제17조는 "이 법 시행 전의 행위에 대한 벌칙의 적용에 있어서는 종전의 규정에 의한다."고 규정하여 공선법이 개정된 후 처벌이 되지 않는 행위라도 개정되기 전에 행한 행위에 대한 벌칙의 적용은 개정 전의 공선법에 의하도록 규정하고 있는바, 개정된 신법이 피적용자에게 유리한 경우에 이른바 시혜적인 소급입법을 하여야 한다는 입법자의 의무가 헌법상의 원칙들로부터 도출되지는 아니하고, 따라서 이러한 시혜적 소급입법을 할 것인지의 여부는 입법재량의 문제로서 그 판단은 일차적으로 입법기관에 맡겨져 있는 것이므로 이와 같은 시혜적 조치를 할 것인가를 결정함에 있어서는 국민의 권리를 제한하거나 새로운 의무를 부과하는 경우와는 달리 입법자에게 보다 광범위한 입법형성의 자유가 인정된다(헌법재판소 1995. 12. 28. 선고 95헌마196 전원재판부 결정 참조). 나아가 입법자는 입법목적, 사회실정이나 국민의 법감정, 법률의 개정이유나 경위 등을 참작하여 시혜적 소급입법을 할 것인가 여부를 결정할 수 있고, 그 판단은 존중되어야 하며, 그 결정이 합리적 재량의 범위를 벗어나 현저하게 불합리하고 불공정한 것이 아닌 한 헌법에 위반된다고 할 수 없다(헌법재판소 1998. 11. 26. 선고 97헌바65 전원재판부 결정 참조). 이 사건의 경우를 살펴보면, 공선법의 개정은 선거가 국민의 자유로운 의사와 민주적인 절차에 의하여 공정히 치러지도록 각종 제도적 장치를 신설·보완하고, 합동연설회 및 정당·후보자 등에 의한 연설회를 폐지하는 대신 신문·방송 등 각종 미디어를 통한 선거운동을 확대하며, 고비용 선거구조를 혁신하고 선거비용 지출을 투명화하는 등 새로운 선거풍토를 조성함으로써 우리 정치문화를 선진화하도록 하려는 데에 있는바, 이러한 법률 개정이유와 개정내용, 투명하고 공정한 선거에 대한 국민의 법 감정 등 제반 사정을 고려한다면, 구 공선법 시행 당시에 행한 범죄에 대하여 개정된 이후의 공선법을 적용하도록 하는 시혜적 소급입법을 하지 아니하였다고 하여 입법형성에 관한 합리적 재량의 한계를 벗어난 것이라고 볼 수 없으므로 위 조항이 헌법 제11조(평등권, 특수계급의 부인), 제13조 제2항(소급입법에 의한 참정권제한), 제15조(직업선택의 자유), 제25조(공무담임권) 등의 각 규정에 위배된다고 볼 수 없다. 나. 구 공선법 제230조 제1항 제4호 및 제135조 제3항의 위헌주장에 대하여 구 공선법 제230조 제1항 제4호 및 제135조 제3항은 구 공선법의 규정에 의하여 수당·실비 기타 이익을 제공하는 경우를 제외하고는 수당·실비 기타 자원봉사에 대한 보상 등 명목여하를 불문하고 누구든지 선거운동과 관련하여 금품 기타 이익의 제공 또는 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공의 약속·지시·권유·알선·요구 또는 수령하는 행위를 처벌의 대상으로 삼고 있는바, 선거운동과 관련하여 이익제공행위를 허용하면, 과도한 선거운동으로 인하여 금권선거를 방지하기 힘들며, 선거운동원 등에게 이익이 제공되면, 선거운동원들도 이익을 목적으로 선거운동을 하게 되어, 과열선거운동이 행하여지고 종국적으로는 공명선거를 행하기 어렵게 되고, 또한 만약에 선거운동과 관련된 이익제공행위에 대하여 기간의 제한을 두고 처벌하게 되면, 이러한 기간을 피하여 이익제공행위를 하여 매수행위를 하는 경우에는 처벌하기가 어려워서, 과열선거운동의 방지와 공명선거를 기대하기 어렵게 된다. 따라서 위 법률조항에 의한 제한은 선거운동의 자유와 공정을 보장하기 위한 제도적 장치로서의 의미를 가질 뿐만 아니라, 폐해 방지를 위하여 선거운동과 관련한 이익제공을 금지하는 것으로 ‘선거운동과 관련하여’라는 전제하에 그 제한이 이루어지며, 그 제한은 선거운동방법의 전반에 대한 전면적인 제한이 아니라, 선거운동과 관련하여 금품 등 재산상 이익을 제공하는 경우에만 국한되는 부분적인 제한에 불과하므로, 이로써 선거운동의 자유가 전혀 무의미해지거나 형해화 된다고 단정할 수 없다(헌법재판소 2002. 4. 25. 선고 2001헌바26 전원재판부 결정 참조). 따라서 위 조항이 헌법 제10조(인간의 존엄성과 기본적 인권의 보장), 제11조(평등권, 특수계급의 부인), 제15조(직업선택의 자유), 제18조(통신의 자유), 제24조(선거권), 제32조 제1항(근로의 권리), 제37조(국민의 자유와 권리의 존중, 제한) 등의 각 규정에 위배된다고 볼 수 없다. 다. 구 공선법 제255조 제1항 제13호 및 제89조의 위헌주장에 대하여 구 공선법 제255조 제1항 제13호 및 제89조는 구 공선법에서 규정한 선거사무소 또는 선거연락소 외에는 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)를 위하여 명칭의 여하를 불문하고 이와 유사한 기존의 기관·단체·조직 또는 시설을 이용하거나 새로이 설립 또는 설치하는 행위를 처벌의 대상으로 삼고 있고, 같은 항 단서는 정당의 중앙당·지구당 등의 사무소에 각 1개의 선거대책기구를 설치할 수 있도록 예외를 허용함으로써 무소속 후보자에게는 정당 후보자에 비하여 선거운동의 자유가 상대적으로 제한된다고 볼 수도 있으나, 이 예외규정은 정당은 전국적인 조직을 가지고 있어 선거에 당해서 전국에 걸쳐 선거운동의 준비 등 선거에 관한 사무를 총괄적으로 처리하기에는 평상적인 운용체제가 적합하지 않기 때문에 정당제 민주주의에서 정당의 활동을 보호하기 위하여 허용된 규정으로서 그로 인하여 어느 정도의 차별이 생긴다 하더라도 그것은 정당의 활동을 특별히 보호함으로써 생기는 결과이므로 그 차별은 합리적인 근거가 있다 할 것이어서(헌법재판소 2001. 10. 25. 선고 2000헌마193 전원재판부 결정 참조) 위 조항이 헌법 제10조(인간의 존엄성과 기본적 인권의 보장), 제11조(평등권, 특수계급의 부인), 제15조(직업선택의 자유), 제21조(집회, 결사의 자유), 제25조(공무담임권), 제37조(국민의 자유와 권리의 존중, 제한) 등의 각 규정에 위배된다고 볼 수 없다. 라. 구 공선법 제255조 제2항 제5호 및 제93조 제1항의 위헌주장에 대하여 구 공선법 제255조 제2항 제5호 및 제93조 제1항은 탈법방법에 의한 문서·도화의 배부·게시 등의 행위를 처벌의 대상으로 삼고 있는바, 구 공선법 제93조 제1항이 선거와 관련하여 그에 정한 행위를 제한하고 있는 것은 선거의 자유와 공정을 보장하여 선거관계자를 포함한 선거구민 내지는 국민 전체의 공동이익을 위한다는 합목적적 제한이므로 그 입법목적의 정당성이 인정되고, 그 제한은 참된 의미에서 선거의 자유와 공정을 보장하기 위한 제도적 장치로서의 의미를 가질 뿐만 아니라, 폐해 방지를 위하여는 일정 기간 그와 같은 행위를 금지하는 것 외에 달리 효과적인 수단을 상정하기 어렵고, 특히 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’라는 전제 아래 그 제한이 이루어진다는 점에서 수단의 상당성 내지 적정성이 인정되며, 이러한 제한은 선거의 공정성 확보를 위한 필요·최소한의 조치이자 불가피한 규제로서 최소 침해의 원칙에도 위반되지 아니하고, 보호되는 공익과 제한되는 표현의 자유, 공무담임권 등 기본권과의 사이에 현저한 불균형이 있다고도 볼 수 없어 균형의 원칙에도 어긋나지 아니하므로, 이 법률조항은 과잉금지의 원칙에 반하지 아니할 뿐만 아니라 이로써 선거운동의 자유 내지 언론의 자유가 전혀 무의미해지거나 형해화된다고 단정할 수 없어 그 기본권의 본질적 내용을 침해한다고는 볼 수 없으며, 구 공선법 제93조 제1항은 행위주체에 관하여 아무런 제한도 가하고 있지 않으므로 일반인들 또는 현직 의원들과 비교하여 선거운동에서의 평등권을 침해하는 것도 아니다(대법원 2004. 11. 25. 선고 2004도4045 판결, 헌법재판소 2001. 10. 25. 선고 2000헌마193 전원재판부 결정 참조). 같은 취지에서, 위 조항이 헌법 제10조(인간의 존엄성과 기본적 인권의 보장), 제11조(평등권, 특수계급의 부인), 제15조(직업선택의 자유), 제18조(통신의 자유), 제21조(집회, 결사의 자유), 제24조(선거권), 제25조(공무담임권), 제32조 제1항(근로의 권리), 제37조(국민의 자유와 권리의 존중, 제한) 등의 각 규정에 위배된다고 볼 수 없다. 7. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤재식(재판장) 이용우 이규홍(주심) 김영란