성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(강간등치상)·성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(13세미만미성년자강간등)

피고인

피고인

변호사 홍경표

서울고법 2009. 10. 22. 선고 2009노2138 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

상고이유를 본다. 피고인 아닌 자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인 아닌 타인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 원진술자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없고, 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다(형사소송법 제316조 제2항). 그리고 검사 또는 사법경찰관이 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 그 조서가 검사 또는 사법경찰관 앞에서 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 원진술자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이나 영상녹화물 또는 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되고, 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 기재 내용에 관하여 원진술자를 신문할 수 있었던 때에는 증거로 할 수 있다. 다만, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다(형사소송법 제312조 제4항). 한편 ‘성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(이하 ‘성폭력범죄처벌법’이라 한다)’ 제21조의3 제3항에 의해 촬영된 영상물에 수록된 피해자의 진술은 같은 조 제4항에 의해 공판준비 또는 공판기일에서 피해자 또는 조사과정에 동석하였던 신뢰관계에 있는 자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 때에는 증거로 할 수 있다. 이 사건 공소사실의 요지는 피고인이 사촌동생인 피해자(여, 7세)를 2009. 4. 11. 강간하고(이하 ‘이 사건 제1 범죄사실’이라 한다), 같은 해 4. 22. 강간하여 상해를 입게 하였다는 것(이하 ‘이 사건 제2 범죄사실’이라 한다)이고, 피고인은 제1심에서 이 사건 제2 범죄사실을 자백하고 이 사건 제1 범죄사실을 부인하였다. 그런데 제1심은, 성폭력범죄처벌법 제21조의3 제4항에 의해 같은 조 제3항의 규정에 따라 촬영된 영상물에 수록된 피해자의 진술이 피해자에 대한 경찰 진술조서의 내용과 일치함을 조사과정에 동석하였던 피해자의 어머니의 진술을 통하여 확인하였으면서도, 그 피해자의 진술을 증거로 쓰지 아니한 채 피고인의 일부 법정진술, 피해자의 어머니의 공판기일에서의 진술, 피해자에 대한 경찰 진술조서 등만에 의하여 위 각 범죄사실에 대한 증명이 충분하다고 보아 이를 전부 유죄로 판단하였고, 원심은 위와 같은 제1심의 판단을 그대로 유지하여 피고인의 항소를 기각하였음을 알 수 있다. 그러나 기록에 의하면, 이 사건 제1 범죄사실에 대한 직접적인 증거는 피해자의 경찰에서의 진술이 유일하고, 피해자의 어머니의 공판기일에서의 진술은 피해자의 진술을 그 내용으로 하는 전문진술에 불과하며, 달리 이 사건 제1 범죄사실을 인정하기에 충분한 증거는 없는바, 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피해자에 대한 경찰 진술조서는 형사소송법 제312조 제4항의 요건을 갖추지 못하여 증거로 할 수 없고, 피해자의 어머니의 공판기일에서의 진술은 형사소송법 제316조 제2항의 요건을 갖추지 못하여 역시 증거로 할 수 없다고 할 것이다. 나아가 성폭력범죄처벌법 제21조의3 제4항의 규정에 의하여 증거능력이 인정될 수 있는 것은 ‘같은 조 제3항에 의해 촬영된 영상물에 수록된 피해자의 진술’ 그 자체일 뿐이고, 위 성폭력범죄처벌법 조항에 의해 피해자에 대한 경찰 진술조서나 조사과정에 동석하였던 신뢰관계 있는 자의 공판기일에서의 진술은 그 대상이 되지 아니한다고 할 것이다. 그렇다면 원심은 증거능력 없는 증거에 의하여 이 사건 제1 범죄사실을 인정한 결과로 되었다고 할 것이다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 정당하다. 그러므로 원심판결 중 이 사건 제1 범죄사실에 대한 부분은 파기되어야 할 것인바, 이는 이 사건 제2 범죄사실과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로, 나머지 상고이유에 대해 판단할 필요 없이 원심판결을 전부 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영