병역법위반,절도등

피고인

변호사 방준향

제1심 서울지방법원 인천지원, 제2심 서울고등법원

원판결을 파기한다. 본건을 서울고등법원에 환송한다.

변호인 방준향의 상고이유는 제1 원심은 제1심 판결이유를 인용하여 피고인이 단기 4284년 8월 중순경 서울지방검찰청 인천지청에서 공문서인 동청 비치의 현재 직원 이력서철중에서 피고인의 진정한 생년이 기재되어 있는 이력서 1통을 발취하여 차를 훼기하였다는 사실을 인정하고 기 증거로서 제1심 공판 조서중 피고인의 공술기재를 원용하였다. 그러나 제1심 공판기재에 의하면 피고인이 단기 4284년 8월 중순경 서울지방검찰청 인천지청에서 동청 비치의 현재 직원이력서철중에서 피고인의 생년이 단기 4258년이라고 기재되어 있는 이력서 1통을 발취하고 기 대신 생년을 단기 4255년이라고 기재한 이력서는 대철한 사실이 있으나(기록 581매 이하) 우에 관하여는 사전에 동 서류 보관책임자인 서울지방검찰청 인천지청장에게 이력서가 잘못된 점이 있어서 새로 쓴것을 대철하겠다고 사전에 양해를 얻었다(기록 601매)는 공술기재가 있을뿐 아니라 원심에 있어서의 증인 공소외 1에 대한 촉탁심문조서중에 동인은 당시 서울지방검찰청 인천지청장으로 재직하였는 바 월일은 자세히 기억치 못하겠으니 인천지청장실에서 피고인이 증인에게 자기가 전기 인천지청에 제출한 이력서중에 오기한 점이 있다는 말을 들은 사실이 있는데 그때 증인은 전기 오기를 조속히 정정하라고 주의를 시킨 사실이 있다는 공술기재가 있는 바 이상 공술기재를 종합하여 보면 피고인이 인천지청에 제출하였든 이력서중 오기가 있다하여 당시 우 서류보관책임자이며 감독관인 전기 인천지청장 공소외 1의 승인을 얻고 또 조속히 오기를 정정하라는 주의를 받았음으로써 차에 의하여 이력서를 대철한 사실을 인정할 수 있는 바 그렇다면 우 구 이력서를 발취한 것은 권한있는 상사의 승인하에 한 것이므로 차를 공문서 훼기로써 볼 수 없는 것이다. 차점은 피고인이 제1심 급 원심공판정에서 극력주장한 바로 법률상 범죄의 성립을 조각할 원유임에 불구하고 원심이 전기와 여한 권한있는 상사의 승인 유무에 관하여 하등 판단을 하지 아니하였음은 위법이다. 제2,원심은 피고인이 원심 피고인 1 등과 공모하고 단기 4285년 1월 1일부터 단기 4286년 3월 31일까지 십수회에 긍하여 매월 인천지청에 ○○육아원의 고아용 구호양곡 급 의류 기타 구호물자를 신청함에 제하여 매회 40명내외 연인수 597명의 허위인원을 실재인원으로 가장보고하여 동 시장을 기망오신케 하여서 동 시장으로부터 수십회에 긍하여 전기 허무인원에 대한 구호명목으로 외미잡곡등 7468162와 시가 16만 6천환과 의류 약품 기타 구호물자 다수를 편취하였다는 사실을 인정하고 기 증거로서 제1심 공판조서중 피고인 급 원심 피고인 1의 각 공술기재급 검사작성 피고인에 대한 제3회 피의자심문조서 기재를 원용하였다. 그러나 (1)제1심(제1회)중 원심 피고인 1의 공술로서 작년 2, 3월경 개최된 인천시내 고아원 연합회석상에서 당시의 인천시장 공소외 2로부터 고아원직원을 수용 고아로 취급하여 구호물자의 배급신청을 하여도 무방하다는 지시가 있었다는 말을 피고인으로부터 듣고 그와 같이 하였다는 취지의 기재 (2)동 제1심 제2회 공판조서중 피고인의 공술로서 실은 작년 2,3월경 ○○고아원에서 개최된 인천시내 고아원연합회 석상에서 당시의 인천시장이었든 공소외 2 씨에게 고아원직원에 대한 식량배급을 건의하였든 바 동 시장은 고아원에서 신청하는 배급대상 직원수를 감원시키면 고아원직원에게도 고아와 같이 배급을 하여 주겠다고 언명한 일이 있어서 원심 피고인 1에 대하여 고아원직원도 고아와 같이 배급신청을 하라고 하였다는 취지의 기재 (3)원심 제1회 공판조서중 피고인의 공술로서 작년 2월경 경기도에 가서 고아원 식량배급에 대하여 건의를 하고 또 고아에 대한 식량등 배급에 있어서도 매월초 고아의 실제인원수에 의한 식량을 수배하면 월초의 인원보다 중간에 인원이 증가되는데 증가된 고아에 대한 식량의 추가배급을 받어야 할 것이나 추가배급을 하여 주지않고 월초에 수배한 식량만으로는 그 달에 증가한 고아의 식량이 못되어 많은 곤란이 있으니 이에 대한 절적한 조치를 하여 달라고 요청하였드니 그러면 직원도 고아와 함께 침식을 하게 되고 유동고아에 대하여는 매월초 실제인원에 1할정도를 가산하여 배급신청을 하라고 하였기에 기후 인천시장에게 그런 말을 하였드니 동시장이 그러면 고아원직원을 감원시키면 직원에게도 배급을 주겠고 고아에 대한 식량등에 있어서도 유동인원수까지 포함하여 신청하면 배급하여 주겠다고 하기에 그리하여 수배한 사실이 있다는 취지의 공술기재 (4)원심증인 공소외 3(경기도 문교사회국 사회과 △△계장)에 대한 심문조서중 원래 고아원 우는 양로원은 경영하는 자가 자비로하는 것이 원칙이나 6.25사변으로 인하여 전쟁고아가 급히 증가되어 그를 구출코저 고아원에 정부에서 해당인원에 대한 배급을 하였는데 직원에 대한 배급도 묵인하였읍니다. 매월 인원보고시 유동인원 급 직원에 대한 배급을 받게하기 위하여 도에서도 정원의 약1할 정도를 증가신청할 것을 정식은 아니나 승인하였읍니다. 우 사실은 사회과장 지사국장등도 다 알고 있읍니다라는 공술기재 급 재판장으로부터 「인천시에서도 1할정도의 증가신청하는 것을 승인하였는가」라는 심문에 대하여 「직원의 생활을 원조코자 수차 타합하여 현재 도일원의 고아원직원도 배급을 고아수에 넣어 수배하는 형편입니다. 그리고 비공식회담을 통하여 양해하였읍니다」운운의 동 증인의 공술기재를 종합하여 보면 고아직원급 유동고아에 대한 구호식량급 물자배급을 위하여 경기도내 각 고아원에서는 매월 고아인원 보고에 있어서 실재인원수에 약 1할 정도를 가산한 인원수를 보고하고 당국에서는 동 가산인원수에 의하여 식량급 물자를 배급하여온 사실 급 차는 경기도 급 인천시 양해하에 취하여진 조치임을 인정할 수 있다. 그렇다면 전기 판시사실은 사기죄가 성립되지 않는다. 즉 사기죄는 기망자의 기망수단으로 인하여 기망자가 오신한 결과 재물 또는 재산상의 이익을 공여함으로써 범죄가 성립되는 것인 바 본건에 있어서는 인천시 또는 경기도 당국이 ○○고아원의 매월인원보고가 실재인원수에 약 1할정도를 가산한 것임을 양지하면서 동 증가인원수에 대하여 구호식량 급 물자를 배급한 것임으로 차를 기망의 결과 오신에 의한 것이라고 할 수 없음으로 본건에 있어서는 사기죄가 성립될 수 없다. 설사 그렇지않다고 하더라도 피고인이 여사한 인원보고와 배급을 수한 것은 관계관청의 양해하에서 한 것임으로 피고인은 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되는 것이라는 인식이 없었으며 또 그 인식이 없었음에 있어서 정당한 이유가 있었다고 볼 것임으로 형법 제16조에 의하여 처벌할 수 없는 것이다. 원심판결은 서상의 제점을 간과하여 법을 그릇 해석한 불법이 있다. 제3원심은 제1심 판결적시 제3의 피고인이 원심 피고인 1과 공모하여 관재국 관리에게 증회하였다는 사실을 인정하고 기 증거로서 제1심 판결적시의 증거를 인용한 바 동 인용증거는 (1)제1심 공판조서중 피고인의 공술로서 원심 피고인 1에게 임차중의 ○○기술학교 교사 우선매수 수속을 명하였는데 원심 피고인 1이 불하를 조속히 염가로 하려면 관재국 관계직원에게 금품과 요정접대를 하지 않으면 않되겠다 하기에 개인도 아니고 학교가 불하를 받는데 그렇게까지 할 필요는 없지 않느냐고 반대를 하였드니 원심 피고인 1이 그짓을 반대한다면 그 우선 매수수속을 할 수 없다 하기에 부득이 「돈까스」정도로 적당히 접대를 하도록 하라고 하였고 원래는 대금조달관계로 본건 건물을 급히 불하받을 의사가 없었으나 도청인천유치기성회에서 본건 건물을 도청청사로 사용하려고 하였기 때문에 그리 빼앗기지 않게 하기 위하여 급히 불하수속을 하게 되었다는 취지의 기재 (2)동 제1심 공판조서중 원심 피고인 1의 공술로서 피고인이 관재국 관계직원에 대한 금품제공과 요정접대를 거절하기에 그러면 피고인으로서는 그 우선매수 수속을 할 수 없다고 거절하였드니 피고인은 그러면 회식정도로 적당히 되도록 하라고 하였음으로 그 지시에 의하여 금품제공과 향응을 하게 되었다는 취지의 기재 (3)사법경찰관 공소외 4 작성의 피의자 피고인 제3회 심문조서중 원심 피고인 1이 관재국에 갔다 돌아와서 하는 말이 관청중에서 관재국이 제일 나쁘다고 하기에 왜 그러냐고 한즉 원심 피고인 1의 말이 도장하나 찍으면 될 일을 차일피일 천연하고 있으므로 조속히 염가로 불하를 수하자면 적당한 교제가 필요하다고 제언하기에 그는 그대에게 일임한 것이니 되도록 적당히 교제하라고 지시한 사실이 유하다는 공술기재 부분인바 이상 증거를 종합하여 보면 결국 피고인은 관재국 직원에게 제1심 판결적시 제3기재와 같은 금품제공 또는 요정접대를 극력반대하고 만일 부득이한 경우에는 「돈까스」정도 회식정도로 접대하라는 지시를 하였음이 명백하다. 그렇다고 하면 판시 증회는 「돈까스」회식정도로 하라는 피고인의 지시에 위배하여 원심 피고인 1이 단독의사로서 행한 소위이며 피고인이 차에 가담공모한 사실을 인정할 수 없으며 기타 일건 기록을 정사하드라도 차를 인정할 자료가 없다. 결국 원판결은 허무의 증거에 의하여 사실을 인정한 불법이 있다고 아니할 수 없다. 혹은 피고인이 「돈까스」회식정도의 접대를 승락한 것은 결국 관재국 관리에 대한 증회를 승락한 것이며 여차히 증회를 승락한 이상 원심 피고인 1이 설사 피고인이 승락한 정도이상의 증회를 하였다고 하드라도 증회할 것을 공모하여 원심 피고인 1로 하여금 실행케 한 책임은 면할 수 없다고 운위할는지는 알 수 없으나 이상 열거의 증거에 의하여 분명한 바와 같이 피고인은 관재국관리에 대한 금품제공 또는 요정접대를 극력반대하였으며 더욱이 피고인에게 대한 검사의 제3심문 조서중 「 원심 피고인 1이 수차 관재국에 출입하다가 돌아와서 관재국 직원이 돈을 달라고 요구하여 자기로서는 다시 관재국에 가지 못하겠다고 말하므로 본인은 현금을 달라는 것은 언어도단이다. 점심정도라면 모르겠지만 학교를 불하받지 못하면 못하였지 현금까지 줄 수 없다고 하였다」는 공술기재를 종합하여 보면 피고인은 교사불하에 관하여 판시와 여한 금품제공 또는 요정접대등 증회할 의사가 전무하였으며 따라서 판시와 같은 증회에 대하여서는 원심 피고인 1과 하등의사의 공통 또는 연락이 없는 것일 뿐 아니라 도리혀 여사한 증회에 반대하여만 부득이한 경우에는 법률상 증회가 되지 않는 범위 환언하면 사교의례에 속하는 정도의 접대를 하라는 의미에서 특히 접대의 범위를 「돈까스」회식정도로 하라고 제한한 것임을 능히 간취할 수 있음으로 결국 원판결은 증거없이 또는 증거판단을 그릇하여 사실을 인정한 불법이 있다고 아니할 수 없다. 제4 원심은 피고인이 원심 피고인 2와 공모하여 관재국의 허가없이 수리중의 귀속재산인 건물에서 적출한 철근을 매각하였다는 사실을 인정하고 기 공모의 증거로서 검사의 원심 피고인 2에 대한 제2회 피의자심문조서중 동 피고인이 고철을 방매하기전 공사장사무실에서 피고인과 양인이 만났을때 자금난에 곤란을 받고 있는데 고철이라도 팔아서 써야 하겠는데 어떻냐고 물어 보았든바 동인도 승락하였다는 공술기재부분을 원용하였다. 그러나 피고인이 우 철근처분에 관하여 공모하였다는 점은 피고인이 경찰관취조이래 시종 여일히 부인하는 바이고 차를 인정할 증거로서는 오즉 우 판시공술 기재부분 뿐인 바 우 판시공술 기재부분에 관하여 원심 피고인 2는 원심 제2공판에서 「검사에게 우 판시와 여히 진술하게 된 동기는 동 피고인이 검사에게 취조를 받을시 피고인의 승락을 받은 사실이 없다고 진술하였드니 검사 말이 피고인은 너때문에 망했다고 하는데 너는 왜 피고인을 옹호하느냐고 문하기에 피고인이 사실로 피고인으로 인하여 망했다고 허위진술을 하는가하여 사실이 아닌 것을 분한 나머지 그리 진술하였든 것」이라고 공술할 뿐아니라 (1)원심증인 공소외 5에 대한 심문조서중 원심 피고인 2는 증인에게 피고인이 철근을 보관하여 두라고 부탁한 까닭에 차를 임의로 처분한 것을 피고인이 알면 문책을 할 것이니 우 철근을 증인이 보관하고 있다는 취지의 보관증을 교부하여 달라고 한 사실이 있다는 공술기재 (2)사법경찰관 사무취급 공소외 6의 증인 공소외 7에 대한 심문조서중 철근의 매각은 사장 원심 피고인 2의 지시에 의하여 만석철공소분은 증인이 매각하고 삼화병라사분은 사장 원심 피고인 2가 직접 매각하였다는 공술기재를 종합하여 보면 결국 판시 철근을 매각처분한 것은 원심 피고인 2의 단독소위이며 피고인은 전연 차에 관여 또는 승락한 사실이 없는 바 원심 피고인 2가 검사취조시에 제1심 판결 적시와 같은 공술을 한 것은 피고인이 검사에게 원심 피고인 2 때문에 망하였다는 진술사실이 있는가 오해하여 분개한 나머지 피고인이 철근매각처분을 승락한 것 같이 허위진술한 것임을 알 수 있다. 물론 증거의 채택 급 기 판단은 사실 승심관의 전권에 속한 바이나 오인의 경험상 허위진술로 인정할 수 밖에 없는 판시 원심 피고인 2에 대한 검사의 제2회 심문조서기재를 증거로 채용하여 판시사실을 인정하였음은 채증법칙에 위반된 것이라고 볼 수 밖에 없다. 제5 설사 그렇지 않다고 하드라도 판시 철근은 피고인의 관재국의 승인을 얻어 판시 건물에 대한 수리공사를 하는 과정에 있어서 자연히 생한 불용폐물인 바 수리공사중 여사한 불용폐물이 자연적으로 생하리라는 것은 오인의 사회경험상 충분히 예측할 수 있는 바이므로 관재당국의 판시건물에 대한 수리공사를 허가할 시 특별히 여사한 불용폐물에 관하여 공사자의 자의처분을 금지하거나 또는 처분방법을 지시하지 않는 한 동 불용폐물을 타에 방기하거나 매각하거나 또는 차를 활용하여 타용도에 소비하거나 차에 대한 처분은 수리공사허가중에 포함하여 일체 공사자에게 일임허용한 것이라고 보는 것이 사회통념에 비추어 타당하다. 그러므로 피고인이 설사 판시 철근을 매각 처분한 사실이 있다고 하드라도 차를 귀속재산처리법 제40조 위반으로 볼 수 없다. 더욱이 국가가 귀속재산처리법 제40조로써 귀속재산의 불법처분을 처벌하는 한 본정신은 귀속재산이 아국의 산업을 부흥시키고 국민경제의 안정을 도모하는데 기초가 되는 가장 중요한 재산인 바 여사한 재산을 당국의 지시와 용인없이 자의처분한다는 것은 그만큼 국가에 손해를 끼치는 것이므로 차를 처벌하므로써 금지코자 하는 것인 바 전기한 바와 여히 판시 철근은 판시 건물을 수리함에 있어서 필연적으로 제거하여야할 불용폐물로서 보통 거래에 있어서는 태히 재산적 가치가 없는 것이다. 다만 본건에 있어서는 의외의 특수수요자가 있었음으로 말미암아 환가처분된 것이나 차는 특수한 사례이며 더욱히 기 소득금은 공사청부인 원심 피고인 2가 자기용도에 소비한 것이 아니라 본건건물을 수리하는 비용일부에 충당하였음은 제1심 제1회 공판에 있어서의 동인의 공술로서 명백한 바이므로 동 불용폐물을 처분하므로 인하여 하등손해를 끼친 것이 없고 도리혀 본건건물 수리에 유익하게 활용하여서 국가재산을 증가하였다고 볼 것이므로 귀속재산처리법 제40조로 문의할 것이 아니다. 그러므로 원심은 동 법의 해석을 그릇한 불법이 있다. 제6,원심은 피고인이 병역을 기피할 목적으로 단기 4284년 8월 12일 인천시 경동 (지번 1 생략) 백부 공소외 8의 세대원으로 기류되어 있음에도 불구하고 진실한 생년인 단기 4258년을 단기 4255년으로 하여 인천시 (지번 2 생략)에 신규 기류계출을 하고 이어서 단기 4285년 5월경 경기도 병사구사령부에 제2국민병 등록을 함에 제하여 전기 허위 기류계출에 의거하여 단기 4255년 생으로 허위등록하였다는 사실을 인정하였으며 피고인은 사법경찰관 급 검사의 심문에 대하여 우와 여히 병역기피의 목적으로써 판시계출 급 등록을 하였음을 시인하였다. 그러나 (1)전기 신규기류계를 제출한 것은 제2국민병 등록을 실시하기 약 1년전의 사실인 점 (2)제2국민병 등록실시 당시의 소집 연령은 만 26세까지이였는 바 당시 피고인은 기이 만 26세를 초과하여 소집대상자가 아니였던 점 (3)피고인은 당시 동일 호적내의 실제인 공소외 9, 공소외 10 2인이 현역으로 입대하여 현재까지 이르는 바 만일 피고인마저 입대하면 전가족의 생계를 유지할 수 없는 상태에 있었음으로 피고인은 당연히 입대가 보류될 수 있었다는 점 (4)당시 법원 또는 검찰청의 서기급 이상에 대하여는 소집이 보류되었음은 법원에 현저한 사실인 바 피고인도 검찰청 서기로서 소집이 보류되었다는 점 (5)뿐만 아니라 당시 국방부장관의 지시에 의하여 학교장교원 고아원직원 기타 주요기관의 요원에 대하여서는 소집이 보류되어 있었다는 점 (6)피고인은 ○○고아원의 책임자로서 수백명 고아가 피고인의 부양하에 있었다는 사실도 역시 소집보류의 이유가 될수 있다는 점 (7)피고인이 단기 4284, 4285, 4286년도의 장정신체검사 결과 각 병종으로 판정되어 병역법 제35조병역법시행령 제39조 제2항에 의거하여 당연히 징소집에서 제외되어 있었다는 점(이상은 원심 급 제1심에 있어서의 피고인 공술급 원심공판정에서 증거물로 제출된 장병생사 문의서 전사통지서 군인유가족증명서 장정신체검사 결과확인서로서 인정할 수 있음)등을 고려할 때에 피고인이 여사히 징소집에서 당연히 제외 또는 보류되어 있고 또 보류될 수 있는 수다의 이유가 있었음에도 불구하고 또 다시 병역을 기피할 목적으로 기 생년을 연장하였다는 것은 우리의 사회경험상 또는 논리상 도저히 수긍할 수 없는 일이며 따라서 피고인의 전기 사법경찰관 급 검사에 대한 자백은 진실에 부합하지 않는 허위자백이라 아니할 수 없다. 그러므로 결국 우 자백으로 보여지는 진술은 피고인이 제1심 제2회 공판정에서 변명하는 바와 여히 병역기피의 목적이 있었음을 시인하는 의미에서 진술한 것이 아니고 다만 허위 생년월일의 기류계를 제출할 당시는 몰랐으나 지금와서 생각한 즉 병역기피로 인정받어도 도리가 없다는 취지로 진술한 것이 사실조사관에게 그릇 전달된 것이며 실상인즉 피고인이 고아원, 학교 기타 다수한 사회사업체를 주재 운영하고 있는 바 너무나 연소하여 대외 접촉에 있어서 여러가지 지장이 있음으로 다소라도 년령을 늘리는 것이 우 제반사업을 운영하는데 있어서 편의할까 하여 기유계등의 년령은 늘린것이며 기류계의 년령이 여사히 되어 있음으로 인하여 자연히 제2국민병 등록년령도 동일하게 한 것임이 사실의 진상이라고 보는 것이 타당하다. 원심은 전기 이유에 의하여 도저히 증거로써 채택할 수 없는 피고인의 자백을 원용하여 병역법 기피사실을 인정하였음은 결국 채증법칙에 위배한 불법이 있다고 아니할 수 없다. 이상과 여함으로 원심판결의 파훼를 구함이라 함에 있다. 심안하니 기록에 의하면 피고인은 원심에서 소론 이력서는 권한있는 상사의 승인하에 발취한 것이라 주장하였음을 인정할 수 있는 바 여사한 주장은 범죄의 성립을 조각하는 사유의 주장이 되는 것임으로 원심은 마땅히 이에 대하여 판단을 할 것임에도 불구하고 원판결에 이를 판단한 형적이 없음으로 원판결은 구 형사소송법 제360조 제2항에 위배한 위법이 있다 할 것이다. 자에 다른 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원판결을 파기하여 원심에 환송하기로 하고 형사소송법 부칙 제1조 구 형사소송법 제448조의2에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 대리판사 한환진