【피고인, 상고인】
피고인
【원심판결】
서울형사지방법원 1978.4.11. 선고 77노9667 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 기록에 의하여 본건 공소장을 살펴보면 제1공소사실로써 피고인은 “ 공소외 1, 2 등과 공모하여 1976.7 중순 일자불상경 공소외 3으로부터 노량진 수산시장앞 소재 수산청이 관리하는 공터에 점포허가를 받도록 청탁하여 달라는 부탁을 받고 이를 응락한 후 같은 달 4. 같은 동 소재 ○○식품 중부지점 사무실에서 공무원인 수산청장이 취급하는 위 국유지 대부업무에 관하여 청탁한다는 명목으로 위 공소외 3으로부터 금 90만원을 교부받았다”하고, 적용법조를 변호사법 제54조, 제56조를 기재하였다가 공판절차가 진행 중인 1977.7.11의 제1심 법정에서 관여 검찰관은 동 일자 서면에 의하여 위 공소사실을 “1976.8.4 서울 중구 (주소 생략)호 소재 △△교역 사무실에서 피해자 공소외 3에게 공소외 2, 1 등에게 부탁하여 고속터미날 화장실 관리권이나 노량진 수산시장 앞 공터에 점포허가를 받아 동업을 하자고 거짓말을 하여 동인을 기망, 이를 믿은 동인으로부터 그 교재비 명목으로 금 90만원을 교부받아서 이를 편취하였다”로, 그 적용법조를 형법 제347조 제1항으로 변경하고 제1심 법원은 이를 허가하였음이 기록상 분명하므로 공소장의 변경은 적법하게 행하여진 것이다.
2. 그런데도 불구하고 제1심 판결은 그 이유에서 피고인은 피해자 공소외 3이 공소외 2 및 1에게 부탁하여 관계당국으로부터 인천-태안간의 시외뻐스 노선 허가를 받으려고 노력하다가 사정이 여의치 못하여 포기상태에 있는 것을 알고 한편 공소외 2와 1로부터 피고인이 교제비를 마련하여 주면 그들이 관계당국과 교섭하여 서울시 소재 고속뻐스터미날 화장실 관리권이나 노량진 소재 수산시장 앞 국유지에 관한 점포건축을 위한 대지임차권을 얻어내어 그 사업을 동업하자는 제의를 받자 교제비 마련에 고심하던 중 피고인은 하등 위 피해자가 추진하던 시외뻐스노선 허가를 관계당국으로부터 받아줄 의사나 능력이 없음에도 불구하고 1976.8.4 △△교역 사무실에서 피해자 공소외 3에 대하여 피고인에게 교재비를 주면 공소외 2 등을 통하여 같은 해 11.30 경까지 틀림없이 위 시외뻐스 노선허가를 관계당국으로부터 받아주겠다 라는 취지의 거짓말을 하여 위 피해자를 기망하고 이에 속은 위 피해자로부터 즉석에서 그 교제비 명목으로 돈 900,000원을 교부받아 편취하였다는 사실을 인정하였다.
3. 위의 경위에 의하면 본건 제1공소사실은 공소외 이충재에게 대하여 고속뻐스터미날 화장실 관리권이나 수산시장 앞 공터에 점포허가를 받아 동업하자고 거짓말을 하여 그 교제비 명목으로 금 900,000원을 편취하였다는 것임에 반하여 제1심 법원의 인정사실은 위 이충재에 대하여 시외뻐스 노선허가를 받아주겠다고 거짓말을 하여 그 교제비 명목으로 금 90만원을 편취하였다는 것이니 제1심 판결의 위와 같은 조치는 공소가 제기된 사실(고속뻐스터미날의 화장실 관리권이나 수산시장 앞 공터에의 점포허가를 받아 동업하자고 거짓 제의하여 교제비 명목으로 금원을 편취하였다는 점)에 관하여는 판단을 아니하고 청구를 받지 아니한 사실(시외뻐스 노선허가를 받아주겠다고 허언을 하여 교제비 명목으로 금 900,000원을 편취 하였다는 점)에 대하여 심판을 한 결과로 되어 불고불리의 원칙에 위배되었다 할 것이고 혹은 위 양 사실 즉, 공소사실과 판시사실과의 사이에 피해자 및 편취금원 등 동일성이 인정된다 할지라도 적법한 공소장 변경절차가 없는 한 판시사실을 단죄할 수 없다고 할 것이며 이와 같은 절차상의 위법은 다른 죄와 경합범으로 처단한 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심판결은 제1심 판결의 위 위법을 간과하였을 뿐 아니라 피고인이 항소이유에서 구체적으로 명시는 아니 하였지마는 불고불리의 원칙 위반을 주장하였음에도 불구하고 이 점에 관한 명확한 판시를 아니 하고 피고인의 항소를 기각하였음이 그 판문 상 뚜렷하므로 이 점 판단유탈의 위법이 있다고 아니할 수 없으니 여기에 논지 이유 있어 다른 논점에 대한 판단을 가리지 아니하고 원심판결을 파기환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 정태원(재판장) 민문기 이일규 유태흥