【피 고 인】
피고인 1 외 2인
【상 고 인 피고인】
피고인 2 및 검사( 피고인 1, 3에 대하여)
【원 판 결】
춘천지방법원 1977.11.3. 선고 77노257 판결
【주 문】
검사의 피고인 1, 3에 대한 상고를 기각한다.
원심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 춘천지방법원 합의부로 환송한다.
【이 유】
먼저 춘천지방검찰청 검사 문형섭의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.
원심판결에 의하면, 원심은 이 사건 공소사실 중, 피고인 1과 3이 직권을 남용하여 공소외 1의 권리행사를 방해하였다는 점에 관하여, 그 판시 증거들을 종합하여 위 공소외 1의 소유의 건물은 도로법 제50조를 위반한 접도구역내에서의 무허가 불법건물이라는 사실을 확정하고, 특별한 사정이 없는 한 이를 그대로 방치함은 심히 공익을 해하는 경우에 해당하여 행정대집행절차에 의한 철거의 대상이 된다고 판단한 다음, 위 피고인들은 그 판시 적법한 대집행절차를 밟아 이 건물의 철거를 단행한 것이므로 이 철거행위는 피고인들의 정당한 직무집행행위로서 직권 남용에 해당한다고 볼 수 없다고 결론지워, 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를. 선고하고 있다.
원심이 확정하고 있는 사실에 입각할 때, 원심이 위 건물을 행정대집행법상의 절차에 의한 철거의 대상이 된다고 보고 아울러 피고인들이 행정대집행법상의 절차를 밟고 이 건물을 철거한 본건 소위가 직권남용으로 인한 권리행사방해죄에 해당한다고 볼 수 없다고 한 원심판단은 정당한 것으로 인정되어, 여기에 소론과 같은 행정대집행의 요건과 직권남용죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
논지는 위와 다른 견해에 입각하여 원심판결을 공격하는 것이 되어 채용할 수 없다.
다음 검사의 상고이유 제2점을 본다.
상고이유는 원심판결 중 피고인 3에 대한 허위공문서작성죄와 동행사죄에 있어서 무죄를. 선고한 제1심 판결을 유지한 부분에 채증법칙의 위배와 심리미진의 위법사유가 있다는 구체적 내용은 이미 항소이유에서 밝힌바 있으므로 이를 원용한다는 것이나, 위와 같이 상고이유서를 항소이유서로서 대신할 수 없다고 함은 본원의 확립된 판례이므로(본원 1972.12.26. 선고 72도2339 판결 등 참조) 결국 위 상고이유는 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 될 수 없는 것일 뿐만 아니라, 이 상고이유에서 주장하고저 하는바는 요컨대 증거의 취사에 관한 원심법원의 전권사항을 비의하는 것이 되거나 그렇지 않으면 사실오인을 주장하는 결과밖에 되지 않아 이점에서도 적법한 상고이유가 될 수 없다.
다음 피고인 2의 상고이유를 본다.
원심이 유지하고 있는 제1심 판결이유에 의하면, 원심은 피고인 2에 대한 이 사건 공소사실 중 '피고인이 출장현장에 도착한 시간이 1976.1.28.14:00경이었음에도 불구하고, 현장도착시간이 지연된 것을 은폐하기 위하여 출장복명서 주요 복명 사항 란 1항에 '76.1.29(28의오기) 11:00 현지도착, 행정대집행코져 하였으나, 경찰관 입회가 없어 대기 중'이라고 허위내용을 기재하여 사무실에 비치하므로서 허위공문서를 작성, 행사하였다는 사실'을 인정하여 위 피고인에 대한 뇌물수수죄와 함께 피고인을 유죄로 다스리고 있다.
그러나 피고인은, 이 복명서를 실제로 작성한 것은 같이 출장 갔던 계원 공소외 2가 작성하였던 것이고 그도 이를 작성함에 있어서 군청에서 출발한 시간이 11:00인 것을 도착시간 11:00라고 단순히 오기하였을 뿐이며 피고인은 이러한 오기 사실을 모르고서 여기에 서명하였을 따름이라고 변소하고 있는데, 증인 공소외 2의 제1심 및 원심법정에서의 진술과 기록에 편철된 동인 작성의 출장복명에 대한 경위서의 기재들은 도리어 피고인의 변소에 부합되고 있고, 본건에서 피고인이 특별히 현장도착시간이 지연된 것을 은폐하여야 할 이유가 있었다거나 14:00경 현지도착을 11:00 현지도착으로 허위로 보고하여야만 할 다른 어떤 이유가 있었다고 볼만한 사정은 기록상 발견되지 않는 바이다.
그렇다면 위 출장복명서에 '76.1.28'이라고 기재할 것을 '76.1.29'이라고 잘못 기재하고 있는 것과 마찬가지로 '11:00출발'을 '11:00 현지도착'이라고 하고 혹은 '14:00 현지도착'을 '11:00 현지도착'이라고 단순히 오기한 것이라고 볼 여지도 없지 않으므로, 원심이 이러한 점에 유의하지 아니하고 바로 그 출장복명서에 기재된 사실만으로서 피고인을 허위공문서작성죄와 동행사죄로 다스렸음은 심리미진이 아니면 증거없이 사실을 인정한 것이 되고 나아가서는 허위공문서작성죄에 관한 법리오해가 있어 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이점을 논란하는 피고인의 상고이유를 받아들이기로 한다.
따라서 검사의 피고인 1, 3에 대한 상고는 그 이유없다 하여 이를 모두 기각하기로 하고, 피고인 2의 상고는 그 이유있다 하여 나머지 상고이유에 대하여 판단할 필요없이 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 파기하고 이부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 유태흥(재판장) 이영섭 김윤행 김용철