【피고인, 상고인】
피고인
【변 호 인】
변호사(사선) 박일경
【원심판결】
수원지방법원 1981.1.23. 선고 80노2108 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
제1심판결은 피고인은 1980.5.말경 피고인 명의로 발행한 어음수표상의 채무액이 모두 120,880,000원이나 되고 그 지급기일 내에 이를 변제치 못하여 머지않아 강제집행을 받을 우려가 있음을 알게되자 이를 면탈할 목적으로 자기 소유의 부동산에 대한 등기명의를 이전하여 허위양도할 것을 결의하고 동년 6.2경 여주읍 (주소 1 생략) 소재 합동사법서사사무실에서 그 정을 모르는 사법서사 (이름 생략)으로 하여금 자기 소유의 여주읍 (주소 2 생략) 소재 대지499평방미터를 자기 장남 공소외인에게 매도하는 내용의 매도증서, 위임장 등 이전등기에 필요한 서류를 작성케 하고 같은 달 7 수원지방법원 여주지원 등기계 직원에게 제출 동일자로 이전등기를 경료함으로써 위 부동산을 허위로 양도하였다는 사실을 단정하여 형법 제327조에 문죄하고 원심판결은 이를 지지하였다.
2. 형법 제327조에 규정된 강제집행면탈죄는 행위자에 있어 주관적으로 강제집행면탈의 의도가 있어야 할 뿐 아니라 객관적으로 강제집행을 면탈할 상태라야 할 것인바( 당원 1974.10.8. 선고 74도1798 판결 참조) 여기서 강제집행을 면탈할 상태라 함은 민사소송법에 의한 강제집행 또는 이를 준용하는 가압류 가처분 등의 집행을 당할 구체적인 염려가 있는 상태를 말한다 할 것이다 ( 당원 1971.3.9. 선고 69도2345 판결 참조).
기록에 의하면 피고인이 발행한 수표들이 부도가 난 것은 1980.6.20 이후이며 본건 소유권이전등기를 할 당시인 같은 해 6.7을 전후하여 채권자들에 의하여 수표금 등 청구소송이 제기되었거나 가압류나 가처분을 신청하려는 기세에 있었다고 볼 자료가 없으니 강제집행을 면탈할 상태에 있었다고 보기 어려울 뿐 아니라 주관적인 면에서 피고인은 자기가 그 장남의 토지를 매각한 대토로 본건 토지의 소유권이전등기를 한 것이라고 변소하고 있는 외에는 강제집행을 면탈할 의도가 있었다고 볼 자료를 찾아볼 수 없다.
그렇다면 원심판결은 강제집행면탈죄의 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니하였거나 이유불비의 위법을 범하였다 할 것이며 이 위법은 경합 1죄로 처단한 원심판결의 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로 논지 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창