【피고인, 상고인】
피고인
【원심판결】
광주지방법원 1981.5.1. 선고 79노756,1530 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
피고인의 상고이유의 요지는 원심판결에 사실오인의 잘못이 있다는 것이나 징역 8월에 2년간 집행유예의 형이 선고된 이 사건에 있어서는 적법한 상고이유가 되지 못한다.
직권으로 살피건대, 원심판결은 이 사건 공소사실중 피고인은 1978.1.9. 11:00경 사법서사 공소외 1 사무실에서 공소외 2의 소유 명의로 되어 있는 무안군 무안면 (주소 생략) 밭 34평 중 피고인이 매수한 20평에 대한 소유권이전등기를 경료받기 위하여 이에 관한 등기서류를 작성함에 있어 위 사무실에 비치된 매도증서 용지에 그 정을 모르는 위 공소외 1로 하여금 매도인란에 위 공소외 2의 주소, 성명을, 매수 인란에 피고인의 주소, 성명을, 매도목적물의 표시란에 위 밭 34평 전부를 각 기재케 하고, 또 위임장 용지에 위와 같은 방법으로 위임인란에 공소외 2라고 기재케 한 후, 이를 위 공소외 1로부터 교부받아 같은 날 12:00경 무안면 사무소에서 위 공소외 2로부터 동인의 인감증명을 발급받는데 사용하겠다는 이유로 동인의 인장을 교부받았음을 기화로 미리 작성한 앞서 본 매도증서 및 위임장의 공소외 2 명하에 위 인장을 몰래 날인하여 매도증서 및 위임장 1매를 각 위조하고, 같은 날 13:00경 위조한위 매도증서 및 위임장들을 위 공소외 1에게 교부하여 같은 해 1.11경 위 공소외 1로 하여금 위 각 등기서류를 무안등기소에 제출케 하여 등기공무원으로 하여금 위 등기소등기원본에 위 밭 34평 전부에 관하여 피고인 명의로 소유권이전등기가 경료된 취지의 불실의 사실을 기재케 하고, 이를 동소에 비치케 하여 이를 행사한 사실을 인정하고, 또 피고인은 1978.1.9. 11:00경 공소외 3의 집 방에서 위 공소외 2에게 위 밭 34평 중 피고인이 전전 매수한 20평만을 분할 하여 그 명의로 소유권을 이전할 의사가 아니고 위 밭 34평 전부를 그 명의로 소유권을 이전할 의도이면서도 " 20평만을 분할 이전하겠으니, 인장을 달라" 고 기망하여 그렇게 오신한 동인으로부터 같은 날 12:00경 위 무안면사무소에서 동인의 인장을 교부받아 위에 설시한 바와 같이 위 밭 34평 전부의 매도증서의 위임장을 위조하여 피고인 명의로 소유권이전등기를 하여서 위 밭 34평 중 위 공소외 2 소유의 14평 싯가 금 700,000원 상당을 취득하였다 하여 사문서위조, 동행사, 공정증서 원본불실기재 및 동행사의 각 죄가 성립하는 외에 별도로 사기죄가 성립된다 하여 형법 제347조 제 1 항을 적용하여 처단하였다.
그러나, 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 그로 인한 처분행위로재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 얻음으로써 성립하는 것인바, 원심판결이 인정한 이 사건 토지 전부에 대한 피고인 명의의 소유권이전등기는 피고인이 이 사건 토지 중 20평만을 분할 하여 이전해 가겠다고 말하여 그렇게 믿은 위 공소외 2로부터 그의 인장을 교부받게 됨을 기화로 이를 사용하여 피고인이 매수하지 아니한 14평 부분까지도 포함한 이 사건 토지 전부에 대하여 위 공소외 2 명의의 매도증서와 위임장을 위조하여 등기공무원에게 제출함으로써 이루어진 등기이고, 이 사건 토지에 대하여 위 공소외 2의 처분행위라고 볼 수 있는 것은 이 사건 토지 34평 중 피고인이 매수한 20평 부분에 대한 것이고 그 나머지 14평 부분에 관한 것은 그 소유자인 위 공소외 2의 처분행위가 없었음은 원심판결 이유 자체에 의하여 명백할 뿐 아니라 등기공무원에게는 위 부동산의 처분권한이 있다고도 볼 수 없어 결국 사기죄를 구성하지 아니함에도 불구하고(당원 1970.9.29. 선고 70도1734 판결, 1981.7.28. 선고 81도529 판결 참조) 원심이 이 사건 토지 34평 중 위 14평 부분에 대하여 소유권이전등기를 한 소위를 형법 제347조 제1항에 의율한 원심인정의 다른 죄와 함께 형법 제37조 전단의 경합범으로 처단하였음은 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
그러므로, 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 광주지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김중서(재판장) 정태균 윤일영 김덕주