사기·업무상횡령·직무유기·허위공문서작성·허위공문서작성행사

피고인 1 외 1인

피고인 1 및 검사( 피고인 2에 대하여)

변호사 조찬영

전주지방법원 1982.4.22. 선고 81노685 판결

1. 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다. 2. 피고인 2에 대한 검사에 상고를 기각한다.

1. 피고인 1 변호인의 상고이유를 본다. (1) 업무상 횡령사실에 관한 상고이유 기록에 의하여 원심이 거시한 각 증거를 살펴보면 원심판시와 같은 피고인 1의 업무상 횡령사실이 넉넉히 인정되고 그 증거 취사과정을 살펴보아도 아무런 위법이 없으니 원심판결에 증거없이 사실을 인정한 위법이 있다는 논지는 이유없다. (2) 직무유기 사실에 관한 상고이유 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고인 1이 공소외 1의 집에서 동인이 판매 목적으로 전매청장이 매도하지 아니한 외제담배 1,500갑을 소지하고 있는 사실을 인지하고 특별사법경찰관으로서 위 범칙품인 외제담배를 영장없이 긴급압수한 후 정당한 이유없이 법정기일내에 압수를 계속하기 위한 사후영장을 신청할 직무수행을 유기한 사실을 인정하고 위 피고인을 직무유기죄로 의율 처단하고 있다. 그러나 형법 제122조에 규정된 직무유기죄의 성립에는 주관적으로 직무를 버린다는 인식과 객관적으로 직무 또는 직장을 벗어나는 행위가 있어야 하므로 다만 직무수행에 관련하여 태만, 분망, 착각 등 일신상 또는 객관적 사유로 인하여 부당한 결과를 초래한 것에 지나지 않는 경우에는 직무유기죄는 성립하지 않는다 고 함이 당원의 판례이다( 1960.7.30. 선고 4292형상1081 판결, 1972.9.12. 선고 72도1175 판결 및 1975.3.25. 선고 75도70 판결 각참조). 기록에 의하면 위 피고인은 1심 제2차 공판기일에서 위 피고인이 압수수색영장을 경찰에 신청하게 되면 범정이 무거워 검찰에서 고발지휘가 떨어지기 첩경이며 그 사건에 관하여 벌금형이 선고될 때까지 상여금의 지급이 지연되거나 구공판되어 체형이 선고되면 상여금의 지급을 받지 못하게 될 우려가 있어 위 압수물에 대한 압수수색영장 신청직무를 고의로 유기하였다는 공소사실을 자백하였으나, 그 후부터는 이를 부인하고 당시 검거한 공소외 1이 도주해버려 그 체포에 진력하느라고 사실상 압수수색영장을 신청할 겨를이 없었고 또 임의제출 형식으로 압수조서만 작성하면 되는 것으로 판단하였기 때문에 영장을 신청하지 아니한 것이라고 변명하고 있다. 그런데 이 사건 범행 당시 시행되던 담배전매법(1972.12.30 법률 제2405호)제52조 제1항의 규정에 보면 범칙자에 대하여 벌금형이 아닌 유죄판결이 선고된 경우에도 통보자나 검거자에 대하여 상여금을 교부하도록 되어 있음이 명백하므로, 체형이 선고되면 상여금을 지급받지 못하게 될 우려가 있어 압수수색영장을 신청하지 아니하였다는 위 피고인 자백부분은 도저히 납득이 가지 않는다. 뿐만 아니라 원심이 채용한 1심증인 공소외 2, 공소외 3의 각 증언 및 원심이 조사한 증인 공소외 3의 각 증언에 보면 범칙물건인 담배를 압수한 경우에 대부분 임의제출형식으로 처리하여 왔으며 이 사건의 경우에는 도주한 공소외 1을 찾는 데에 급급하여 미처 영장청구를 할 겨를도 없었다는 취지로 위 피고인 변명과 부합하는 진술을 하고 있으므로, 이에 비추어 보면 위 피고인의 자백은 그 신빙성을 인정하기 어렵다. 그밖에는 기록을 살펴보아도 위 피고인이 위 공소내용과 같은 의도하에 압수수색영장의 신청직무를 유기한 것이라고 인정할 증거가 없고, 오히려 위에 든 각 증거에 비추어 보면 위 피고인이 압수수색영장을 신청하지 아니한 것은 단순히 태만 또는 분망으로 그 신청을 해태한 것에 불과함이 명백하다고 할 것이다. 그렇다면 위와 같은 압수수색영장신청의 해태를 직무유기죄에 해당한 것으로 판단한 원심조치는 증거판단을 그르치고 직무유기죄의 성립요건에 관한 법리를 오해한 위법이 있으니 이 점에 관한 논지는 이유있다. (3) 결국 위 직무유기죄에 관한 원심판단은 그대로 유지될 수 없는바, 원심은 위 피고인의 업무상횡령죄와 직무유기죄를 실체적 경합범으로 처리하여 위 피고인에게 하나의 형을 선고하고 있으므로 원심판결 중 위 피고인에 대한 부분은 그 전부를 파기할 수 밖에 없다. 2. 피고인 2에 대한 검사의 상고이유를 본다. 재판의 선고는 공판정에서는 재판서에 의하여야 하므로 재판서에 의하지 아니한 선고가 위법함은 더 말할 것도 없다. 그러나 민사소송법 제56조에 의하면 공판기일의 소송절차로서 공판조서에 기재된 것은 그 조서만으로서 증명한다고 규정되어 있는바, 원심 제3차 공판조서에 의하면 원심재판장은 판결서에 의하여 원심판결을 선고한 사실이 기재되어 있으므로 원심이 재판서에 의하지 아니하고 판결을 선고한 위법이 있다는 논지는 이유없다. 또 형사소송법상 소론과 같이 법원이 판결서등본을 5일 내에 당사자에게 교부하여야 한다고 볼 근거가 없으므로 이러한 교부의무가 있음을 전제로 판결서등본 교부의 지체로 상소권행사가 방해되었다는 취지의 논지도 이유없다. 3. 그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하여 이 부분사건을 전주지방법원 합의부에 환송하고 피고인 2에 대한 검사의 상고는 이를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창