가등기설정등기말소,근저당권설정등기말소

원고 1

원고 2

피고

서울고등법원 1962. 9. 27. 선고 4294민공830 판결

원판결중 피고패소부분은 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고 1의 상고를 기각한다. 원고 1의 상고로 인한 상고비용은 같은 원고의 부담으로 한다.

원고 1대리인의 상고이유와 피고대리인의 상고이유는 각 별지 상고이유서의 기재와 같다. 원고 1대리인의 상고이유에 대하여 원판결의 을제13호증의 기재내용에 의하면 위 확정판결은 피고가 원고 1로부터 본건 제1, 2호 목록 부동산을 1959. 2. 7.과 2. 12.에 매수하므로서 그 소유권을 취득하였다는것을 이유로 하여 원고 1에게 그 이전등기 절차이행을 명하였던것이 명백한바 원고 1은 위 확정판결의 기판력에 의하여 본건 부동산의 소유권이 피고에게 있지 않다는것을 전제로한 주장을 할수없다는 이유설명의 표현이 다소 충분치못하고 명확치못한 감이 업지 아니하나 이의 을호증을 증거로 본건 부동산의 소유권이 피고에게있고 원고 1에게 있지아니하다는 사실을 인정한 취의로 해석못할바 아니므로 원판결에 소론 위법이 있음을 인정할수없다. 논지는 이유없다. 피고대리인의 상고이유 제7점에 대하여 원판결은 갑 제3호증과 7호증을 들어 원고 1이 1959.11.5 금 582,140원을 공탁하고 원고 2가 1962.4.6 원고 1을 대위하여 금 644,536원60전을 변제 공탁하므로서 그때까지의 피고에게 대한 원리금 합계금 1,226,666원60전의 채무를 면하고 따라서 담보관계가 소멸된 것이라고 판단하였으나 위의 갑 제3호증의 기재내용에 의하면 그 공탁물 수령은 조건부로 되어있으므로 변제공탁으로서의 효력을 발생할 수 없고 1962.4.6 위의 대위변제 공탁으로 말미아마 위의 전 채무액의 변제공탁의 효력이 발생한 것으로 볼 수 없다 할 것임에도 불구하고 이와 반대의 견해에 입각한 원판결은 증거판단을 잘못한 채증법칙의 위배가 아니면 법령적용의 잘못이 있다 할 것으로서 이 점에 관한 상고논지는 이유있고 피고대리인의 다른 상고논점에 대한 판단을 필요로 할것없이 원판결중 피고패소 부분의 파기를 면치못할것이고 이 부분에 관하여는 원심으로 하여금 다시 심리판단케 함이 상당하다 인정된다. 따라서 민사소송법 제395조, 제384조, 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 홍순엽 양회경 민복기 방순원 최윤모 이영섭