근저당권설정계약이행

원고(반소피고)

피고(반소원고)

제1심 서울지방, 제2심 서울고등 1962. 7. 27. 선고 62나398, 399 판결

원판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송 한다.

원심의 판결 이유에 의하면 원심은 피고가 소외 1의 소개로 피고 소유인 이 사건에서 문제가 되는 부동산의 지분에 대하여 원고에게 근저당권을 설정하고 원고로 부터 10,000,000환(구화 이하 전부 구화로 표시한다)을 빌여 그것을 피고와 소외 1과 5,000,000환씩 나누어 쓰기로 약속이 이루어저 1961년 4월 18일에 원피고와 위 소외인은 소외 2 사법서사 사무소에서 위의 절차를 취하기 위하여 모든 서류를 작성하고 그날 피고의 인감이 완전치 못하여 그 절차를 끝내지 못하고 그 후에 보충하기로 하고서 피고는 원고에게 5,000,000환의 보관증을 써주고 그 돈을 받고 소외 1이 이미 그 전에 원고로 부터 빌린 5,000,000환을 위의 저당권으로 담보키로 한 점에 대하여 당사자간에서로 다툼이 없다고 판시하였으나 원고 제출의 1961년 11월 6일자 준비서면(기록 제116장)의 기재에 의하면 원고는 피고에게 같은해 4월 12일까지 5,000,000환을 빌려주고 다시 같은 금액의 돈을 빌려 달라는 피고의 요청으로 이 사건 근저당권설정계약을 하게 되었다고 되어있어서 당사자간에 서로 다투고 있음이 분명하니 원심은 다툼이 있는 사실을 다툼이 없다고 그릇 인정한 위법이 있을뿐더러 원심은 증거에 의하여 피고는 위의 5,000,000환을 가져온 뒤에 생각하여 본바 소외 1이 처음 피고에게 교섭을 할 때에는 같이 5,000,000환씩을 빌려쓰기로 하였는데 그 사람은 이미 돈을 빌려다 쓴 점과 그 담보의 절차가 단순이 저당권 설정만을 하는 것이 아니라 매도계약까지 하는점등 애당초의 약속과 다른점에 불안스러운 의심을 품고 1961년 4월 20일에 소외 1을 찾아가서 피고는 그 돈을 안쓰겠으니 위의 설정문서를 찾아다 달라고 말하고 5,000,000환을 소외 1에게 돌려주었더니 소외 1의 처되는 소외 3이 원고를 찾아가서 그런 사정이야기를 말하였으나 원고가 승낙하지 아니하므로 그후 소외 1은 그 5,000,000환까지 사용해버리고 피고는 약속한 인감증명을 보충하지 않어서 완전한 설정계약을 못하고 있는중 그해 5월 20일에 원고는 피고를 찾아와 5월 16일 혁명 뒤이라 돈도 귀하고 또 원고는 피고가 돈 한푼도 안쓰고 저당권만 설정하게 된 사정을 이해한다고 말하면서 그러나 저당권을 포기할 수는 없으니 피고가 애당초에 쓰기로 하였던 5,000,000환만 해결하여 주면 저당권 설정은 그만두고 문서를 돌려주겠다고 말하므로 피고도 이를 승낙하고 그해 5월 24일에 1,800,000환과 같은해 6월 28일 남어지 3,200,000환을 변제공탁하고 그 통지를 한 사실이 인정되므로 원피고간의 저당권은 해약이 되었다고 할 것이고 원고는 그에 따른 모든 문서를 반환해 주어야 될것이라고 인정하였다. 그러나 피고의 변론에 의하면 (1961년 10월 6일자 답변서 기록 제30장) 피고는 1961년 4월 18일 원고의 요청으로 보관증을 교부하고 5,000,000환을 보관받은 사실은 있으나 피고는 같은 해 5월 24일에 1,800,000환과 그간의 1개월 이자 4푼 5리 상당액 225,000환을 반환하였고 같은해 6월 28일 잔액 3,200,000환을 변제공탁한 것이라고 주장하고 있으며 을 제3호증의 내용에 의하면 1961년 5월 24일에 원고에게 1961년 4월 18일부터 5월 18일까지 1개월분 원금 10,000,000환에 대한 이자로 450,000환을 지급된 사실을 인정할 수 있으므로 당사자간에 이자가 월 4푼 5리인 사실을 엿볼 수 있을 뿐 아니라 피고가 원고에게 원금 10,000,000환에 대한 이자를 위와 같이 변제한 것이라면 5,000,000환만 변제하면 저당권설정 계약을 해약하고 피고의 서류를 반환하겠다고 인정한 원심 인정은 경험칙에 위배된 것이 아니면 원고가 이익으로 원용하는 을 제3호증에 대한 증거판단 유탈의 위법이 있고 이는 원판결 결과에 영향을 미치는 것이라 할 것이니 원판결은 파기를 면치못 한다 할 것이다 그러므로 민사소송법 제406조 제1항을 적용하여 관여한 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 사광욱 양회경 민복기 방순원 나항윤 이영섭