근저당권설정등기말소

원고

경산군 농업협동조합

제2심 대구고등법원 1969. 12. 11. 선고 68나739 판결

원판결 중 근저당권설정등기 말소에 관한 부분을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다. 그 나머지 부분에 대한 상고를 기각한다.

피고 대표자 조합장의 상고이유에 대하여, 원판결은 그 이유설명에서 원고는 1963.5.10. 같은해 5.8자 근저당권설정계약에 인한 담보최고액 200,000원 근저당권자 피고로 된 본건 근저당권설정등기를 하고 피고로부터 1964.6.30 금 168,500원을 차용한 사실이 있음을 확정한후 피고는 1962.5.26과 같은 해 7.15 원고에게 대여한 채권이 있다는 것을 주장하고 있으나 근저당권은 현재 및 장래의 일정기간동안의 채권을 한도액의 범위 안에서 담보함을 목적으로 하는 것이므로 특별한 사정이 없는한 위 근저당권이 설정된 1963.5.10 이전에 발생한 위 채권마저 위근저당권의 피담보채권으로 삼았다고 보게한 증거는 하나도 없으니 피고의 주장은 이유없다고 판단하였다. 그러나 근저당권설정계약이 장래 발생할 채무의 담보를 목적으로 하는 것이 원칙이라 하여도 근저당권 설정계약 당사자간에 특별한 사정이 없는한 위 근저당권설정계약전후에 걸쳐 발생한 채무가 그 계약당사자간에 금원차용과 같은 동일한 거래 방법에 의한 것인 때에는 위 근저당권설정계약이후에 발생한 채무뿐 아니라 그 전에 발생한 채무까지도 그 근저당권으로 하여금 담보케 하기로 한 근저당권설정자와 근저당권자간의 합의가 있었다고 해석함이 상당할 것임에도 불구하고 오히려 특별한 사정이 없는한 근저당권설정전에 발생한 본건 대여금채권은 본건 근저당권의 피담보권이 될 수 없다고 판단한 원판결에는 근저당권설정계약의 내용을 오해한 위법이 있다할 것으로서 상고논지는 이유있고 원판결중 근저당권설정등기 말소에 관한 부분은 파기를 면치 못할 것이다. 원판결 중 위 파기되는 부분을 제외한 나머지 부분에 대하여는 상고장이나 상고이유서에 상고이유의 기재가 없다. 따라서 민사소송법 제400조, 제406조, 제399조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 민문기