근저당권설정등기말소

원고 1 외 1명 소송대리인 변호사 조인구

중소기업은행 소송대리인 변호사 김연수

서울고등법원 1973.12.21. 선고 73나781 판결

상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

피고소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다. 원판결이유에 의하면 원심은 증거에 의하여 원고들의 1972.4.7자 이 사건 변제공탁은 반대급부를 붙인 조건부의 공탁으로서 부적법한 공탁이라 할지라도 원고들이 1973.2.9 위 조건표시를 정정한다는 정정신청을 하고 같은 날 공탁공무원이 위 정정신청을 인가하였음이 명백하므로 다른 특별한 사정이 없는 한 그 당시 위와 같은 정정신청서가 피고에게 송달된 것이라 추정될 뿐 아니라 피고는 1973.2.20 제1심 12차 변론에서 원고들의 정정신청을 인가한다는 기재가 있는 공탁서(갑 제13호증)의 성립을 인정한 이상 그 당시 위와 같이 정정이 있었다는 사실 즉 무조건의 적법한 공탁이 있었다는 사실을 안 것으로 추정할 수 있으므로 피고가 1972.4.25 위 공탁금회수청구권에 대하여 가압류를 한 사실이 있다 할지라도 위 변제공탁은 적법한 공탁이라 아니할 수 없다(대법원 1968.11.19 선고 68다1570 판결 참조)고 할 것인즉, 거기에 논지가 공격하는 바와 같은 공탁에 관한 심리미진으로 인한 이유불비가 있다고 할 수 없다. 같은 상고이유 제2점에 대하여 판단한다. 원판결은 여러 증거를 취사판단하여 원고들이 1970.9.26 피고에게 소외 중앙담백식품주식회사의 피고에 대한 채무를 담보하기 위하여 채권최고액금인 12,000,000원의 근저당권을 설정하여 주었다 하더라도 원고들이 1970.9.30 및 1970.12.31에 차입한 각 담보제공승락서의 기재내용등에 의하여 원고들은 소외회사가 피고로부터 1970.9.30 당좌차월금 5,000,000원과 같은 해 12.31 대부받은 공업육성자금 2,300,000원 합계금 7,300,000원만을 피담보채권으로 한 범위 내에서 이 사건 문제의 각 부동산을 담보로 제공한 사실을 확정하고 나아가 원심은 피고가 이 사건 피담보채권의 범위는 1971.3.12자 기업자금 32,000,000원과 1972.2.16 당좌차월금 10,645,526원에까지 미친다는 주장을 적법한 증거에 의하여 배척하고 있는 바 이에 대하여 논지는 원심이 믿지 않은 증거들을 들고 나와 증거의 취사판단을 잘못하여 판결의 결과에 영향을 미쳤으며 나아가 근저당권의 법리를 오해하였다고 한다. 그러나 원심의 위와 같은 판단과정에 소론과 같은 위법이 있다고 볼 기록상의 근거가 없다. 결국 논지는 증거의 취사나 그에 대한 가치판단 또는 사실인정에 관한 원심의 전권사항을 이유 없이 비난하는 것이 아니면 원심이 부정한 사실을 전제로 한 입론에 불과하여 그 이유 없다 할 것이다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이영섭(재판장) 양병호 한환진 김윤행