근저당권말소등기절차이행

원고

피고

광주고등법원 1974.4.18. 선고 73나528 판결

원판결을 파기한다. 사건을 광주고등법원에 환송한다.

원고의 상고이유에 대하여 판단한다. 원판결이유에 의하면, 원심은 원고의 원고는 1972.7.1 피고로부터 돈 300,000원을, 이자는 연2할 5푼, 변제기일은 동년 12.31 로 정하고, 차용하였는데 원고는 당국으로부터 영업감찰을 교부받고 제면제분업을 하고 있는바, 경제의 안정과 성장에 관한 긴급명령에 따라 원고와 피고는 사채신고를 하지 아니하였으므로 원고의 피고에 대한 위 사채에 관한 모든 책임을 면하게 되고, 그 면책된 사채를 담보하는 본건 근저당권은 소멸되었으므로 그 말소를 구한다는 주장에 대하여 1심증인 소외인의 증언에 당사자변론의 전취지를 합해보면, 피고가 1972.7.1 원고에게 백미 30가마(가마당 90키로 그람들이)를 이자는 연 2할 5푼, 변제기일은 동년 12.31 변제기일을 도과한 때에는 년4할로 정하여 대여함에 있어 편의상 백미 30가마를 지급함에 있어 당시의 싯가인 백미 1가마당 돈 10,000원으로 환산하여 돈 300,000원을 지급하여 위 백미를 대여하고, 본건 근저당권설정등기를 경료한 사실을 인정할 수 있고, 달리 반증이 없는바 그렇다면 원고의 피고에 대한 백미채무라고 할 것이니 본건 채무가 금전채무임을 전제로 하여 위 긴급명령에 의하여 원고의 채무가 소멸되었다는 위 항변은 더 나아가 판단할 것 없이 이유없다 할 것이라고 판시하였다. 그러나 경제의 안정과 성장에 관한 긴급명령을 보면 그 제10조 제1항은 이 영에서 사채라 함은 기업이 소비대차계약에 의하여 금융기관이 아닌 자에 대하여 직접 또는 제3자를 통하여 1972.8.2 현재 부담하고 있는 모든 금전채무를 말한다. 같은조 제2항은 전항의 소비대차계약에는 금전 그밖의 대체물을 지급할 의무가 있는 경우에 그 목적물을 소비대차의 목적으로 한 계약, 금전대차의 경우에 금전에 갈음하여 유가증권 그밖의 물건의 인도를 받을 계약과 그밖에 보관금, 가수금등 그 명칭 종류와 방식의 여하에 불구하고 기업에 대하여 자금을 융통할 목적으로 성립한 유사한 계약을 포함한다고 규정하고 있는 바, 위 긴급명령 제10조 제2항에 의하여 기업이 부담하는 사채란 같은조 제1항소정의 금전채무에 한하지 않고 기업에 대하여 자금을 융통할 목적으로 성립한 금전 이외의 대체물에 대한 소비대차계약에 의하여 기업이 부담하고 있는 금전 이외의 채무까지도 포함된다고 해석되므로, 원심이 위 긴급명령에서 규정하고 있는 사채는 금전채무에 한 한다는 전제하에서 원고주장의 이 사건 근저당권의 피담보채무가 위 긴급명령 제10조 제2항 소정의 기업이 부담하고 있는 채무인지 아닌지에 대하여는 심리도 하지 않고, 다만 그것이 금전채무가 아닌 백미채무라는 이유만으로 위 긴급명령 소정의 사채가 아니라 하여 원고의 주장을 배척하였음은 필경 위 긴급명령의 사채에 관한 법리를 오해하였거나 심리미진으로 인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다 할 것이고 이점 논지는 이유있어 원판결은 파기함이 상당하다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이일규(재판장) 홍순엽 김영세 이병호