【원고, 상고인】
원고 1 외 1인
【원고등 공동소송참가인, 상고인】
원고등 공동소송참가인 1 외 1인 (소송대리인 변호사 한상대)
【피고, 피상고인】
화진산업 주식회사 외 1인
【원 판 결】
대구고등법원 1967. 6. 21. 선고, 66나432, 433 판결
【주 문】
원고들과 원고들 공동 소송참가인들의 각 상고를 모두 기각한다.
상고 비용중 참가로 생긴 부분은 공동 소송참가인들의 부담으로 하고, 나머지는 원고들의 부담으로 한다.
【이 유】
원고들의 공동 상고이유 4,3점과 공동 소송참가인들 대리인의 상고이유 3,4를 같이 보건대,
원고들과 참가인들의 소지에 의하면, 피고 화진산업 주식회사는 1965.6.25. 임시 주주총회나 이사회를 개최한 사실이 없음에도 불구하고 마치 그 총회에서 이사 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4가 그날로 퇴임하고 이사에 소외 5, 소외 6, 소외 7, 감사에 소외 8을 각 선임한 결의가 있었고, 이사회에서는 소외 5를 대표이사로 선임한 결의가 있었던 양 각 허위의 의사록을 작성하여 그러한 등기 절차를 거쳤고, 또 이에 의거하여 소집된 그해 9.25자 임시 주주총회에서 한 회사해산 결의나 청산인으로 소외 5를 선임한 결의와 그해 12.1자 임시 주주총회에서 한 청산종결 청산보고서 승인의 결의는 모두 소집권이 없는 위 소외 5가 소집한 총회이므로 위 각 총회나 이사회의 결의는 부존재한 것이니 그 확인을 구한다 함에 있고, 또 피고 자유흥행 주식회사도 1965.6.25 임시 주주총회나 이사회를 개최한 사실이 없음에도 불구하고 마치 그 총회에서 대표이사 소외 9, 이사 소외 10, 소외 11 감사 소외 12는 각기 그날로, 이사 소외 13은 1963.9.15에 각각 퇴임하고, 이사에 소외 5, 소외 6, 소외 7, 감사에 소외 8을 각각 선임한 결의가 있었고, 이사회에서는 소외 5를 대표이사로 선임한 결의가 있었던 양 각 허위의 의사록을 작성하여 그러한 등기 절차를 거쳤고, 또 이에 의거하여 소집된 그해 9.25자 임시 주주총회에서 한 회사 해산결의나 청산인으로 소외 5를 선임한 결의와 그해 11.29자 임시 주주총회에서 한 청산종결 청산 보고서 승인의 결의는 모두 소집권이 없는 위 소외 5가 소집한 총회이므로 위 각 총회나 이사회의결의는 부존재한 것이니 그 확인을 구한다 함에 있다.
그런데 주주총회를 개최한 사실이 없음에도 불구하고 그러한 사실이 있는양 의사록을 허위로 만들어 그 등기를 거친 경우에는 주주총회의 성립이 없다 할 것이고, 또 권한이 없는 자가 소집한 주주총회는 사실상 총회와 결의가 있었다 하여도 그 총회의 성립에 현저한 하자가 있다할 것이므로 이러한 경우에는 누구나 언제던지 그 결의의 무효확인이 아닌 부존재확인을 구할수 있다 할 것이나, 원판결과 기록을 검토하면 원심은 원고들이 각 그 소유하고 있던 피고 회사들 주식을 위 소외 5에게 양도한 후 1965.6.25자 각 그 임시주주총회를 개최 하여 위와 같이 각 그 역원의 사임과 선임의 결의가 적법하게 이루어졌고, 이에 이어서 위 설시와 같이 각 그 대표이사를 선출한 각 이사회와 각 해산결의를 한 총회와 각 청산결의를 한 총회가 차례로 적법한 소집권자에 의하여 소집되어 그 결의가 이루어진 것으로 정당하게 판단한 취지를 엿볼 수 있으므로 원판결에는 소론과 같이 사실을 오인 하였다거나 판단 유탈의 위법이 있다할 수 없다.
동 공동 상고이유 1, 2, 5 내지 10점과 동 참가인들 대리인의 상고이유 1, 2, 4를 같이 보건대,
전단에서 설시한바와 같이 원심은 본건 결의부존재 확인 청구사건에 있어 문제의 총회나 이사회가 개최된 사실이 없다거나 무권리자에 의하여 소집된 것이 아니라고 확정한 이상 이를 전제로한 원고들과 참가인들의 청구는 더 나아가 판단할 것이 없이 여기서 배척하였어야 할 것인데 본건 주식양도의 내력, 방법, 효력 등에 관한 장황한 판단을 하였으나 설사 그 주식양도가 무효라 한들 본건 각 결의가 부존재로 될리 없을뿐더러 그 부분의 사실은 청구원인과는 관련이 없는 것이므로, 이 부분의 판단은 불필요한 것을 덧붙인데 불과한 것으로 본다. 따라서 원심판결에 소론과 같이
(1) 주권발행전의 주식양도의 효력을 서로 엇갈리게 2개의 모순된 해석을 하였고,
(2) 주권 발행전의 주식양도는 뮤효인데 이를 간과하였고,
(3) 본건 주식을 주권발행을 정지조건으로한 매매로 가정적으로 보았을뿐더러 그 소급효를 인정한 잘못이 있고,
(4) 상법 제389조 제3항, 제386조 제1항의 규정을 어겼고,
(5) 당사자가 주장하지 않은 대표이사로서의 할 일이 없다는 사실을 인정하였고,
(6) 막연한 사실을 설시한 불비가 있고,
(7) 주식양도 계약과 그 연대보증계약이 상법 제341조에 위반하여 무효임을 간과 하였고,
(8) 주권이 양수인에게 배서되었다고 본 잘못이 있고,
(9) 증거없이 영업재산 양도계약을 인정하였고,
(10) 주권배서를 추인으로 인정한 잘못이 있고,
(11) 주권발행에 필요한 합리적 기간을 경과한 후의 주식양도를 유효라고 판단한 잘못이 있고,
(12) 총회의 특별결의가 없는 주식 매매를 유효로 인정한 흠이 있다는 등 각 논지는 그 어느것이나 판단할 것 없이 그 주장자체에 있어 이유없다.
그러므로 각 상고를 기각하고 상고 비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 이영섭 홍남표