【재항고인】
재항고인 소송대리인 변호사 김준원
【원 결 정】
대구고등법원 1975.12.3. 고지 74라23 결정
【주 문】
원심결정을 파기한다. 제1심결정을 취소하고 이 사건 청구를 각하한다.
【이 유】
직권으로 살피건데 재항고인을 제1심법원에 대하여 이 사건 상대방인 부산수산주식회사의 대표청산인 소외 1과 청산인 소외 2는 각각 그 업무를 집행함에 현저하게 부적임하고 또 중대한 임무위반 행위를 하고 있으므로 상법 제539조 제2항에 의하여 이들을 해임하고 부산변호사회 소속 변호사중 적임자를 골라 그 대표청산인과 청산인으로 선임하여 달라는 신청을 하였고 이에 대하여 제1심법원은 위 청산인들에게 그 법조 소정의 해임사유가 없다는 이유로 신청을 기각하였으며 이 기각결정에 대한 재항고인의 항고에 관하여 원심법원은 위와 같은 제1심법원의 결정은 비송사건절차법 제179조 소정의 불복을 신청할 수 없는 경우에 해당된다고 하여 항고를 각하하고 있음이 기록상 명백하다.
그러나 상법 제539조 제2항은 "청산인이 그 업무를 집행함에 현저하게 부적임하거나 중대한 임무에 위반한 행위가 있는 때에는 발행주식총수의 100분의 5 이상에 해당하는 주식을 가진 주주는 법원에 그 청산인의 해임을 청구할 수 있다" 규정하고 제3항에서 "제186조(전속관할)에 관한 규정은 전항의 청구에 관한 소에 이를 준용한다"고 규정하고 있으므로 위 규정에 따른 청산인의 해임은 상대방 회사의 본점소재지 법원에 그 회사와 청산인들을 상대로 하는 소에 의하여서만 이를 청구할 수 있을 뿐이고 다만 이러한 소가 제기된 경우 또는 급박한 사정이 있는 때에는 이러한 본안 소송의 제기전에 같은법 제542조제407조에 의하여 가처분으로서 이를 청산인의 직무집행의 정지와 직무대행자의 선임신청을 할 수 있는 것이라고 할 것이다.
그렇다면 소의 방법에 의하지 아니하고 신청으로서 바로 청산인의 해임을 구하고 아울러 그 해임이 인용될 것을 전제로 하여 새로운 청산인의 선임을 구하고 있고 또 위와 같은 가처분신청도 아님이 명백한 재항고인의 이 사건신청을 법률상 그 근거가 없어 부적법한 것이라고 하여 이를 각하할 것임에도 불구하고 제1심과 원심법원은 이에 이르지 않고 있으니 이는 상법 제539조의 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다.
그러므로 원심결정은 이를 파기하되 이 사건은 당원이 직접 재판하기에 적합하다고 인정되므로 제1심 결정을 취소하고 이 사건 신청을 각하하기로 하여 관여 법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
대법관 민문기(재판장) 이영섭 김윤행 김용철