공유물분할(본소),소유권이전등기말소(반소)

원고 1 외 11인 소송대리인 변호사 채원식

용흥사 소송대리인 변호사 문양

대구고등법원 1980.9.11 선고 79나397,398 판결

피고(반소원고)의 상고를 기각한다. 원고(반소피고)의 부대상고를 각하한다. 피고(반소원고)의 상고로 생긴 소송비용은 피고(반소원고)의, 원고 (반소피고)의 부대상고로 생긴 소송비용은 원고(반소피고)의 각 부담으로 한다.

1. 피고(반소원고, 이하 피고라고만 부른다)의 상고이유 각점을 함 께 판단한다. 원심 및 원심이 인용한 제 1 점 판결 이유에 의하면, 원심은 불교단체인 피고의 소유인 이 사건 임야에 대한 원고(반소피고, 이하 원고라고만 부른다) 1, 원고 2, 원고 3 및 나머지 원고들의 피상속인인 망 소외인 등 4인 앞으로의 1949.12.14 매매를 원인으로 한 소유권 일부 이전등기가 주무부장관의 처분허가 없이 된 매매를 원인으로 한 것일 뿐만 아니라 위 임야의 처분은 사찰의 존립자체를 위협하는 것이므로 그 처분허가가 있었다고 하더라도 위 매매는 무효일 것이니 무효인 매매를 원인으로 한 위 등기의 말소등기절차 이행을 구한다는 피고의 반소 청구에 대하여 그 거시의 증거에 의하여 위 등기가 대구지방법원 상주지원 1955.7.23선고의 피고에게 그와 같은 소유권이전등기절차 이행을 명하는 위 원고 등 4인 승소의 확정판결에 의하여된 사실을 확정한 다음, 피고의 반소 청구는 위 판결에 의하여 확정된 위 4인의 소유권이전등기청구권을 정면에서 부인하는 것이고 피고의 위 주장사실은 전소송의 변론종결일 이후에 생긴 사유도 아니니 이것은 위 확정판결의 기판력에 저촉된다는 이유로 이를 배척한 제 1 심 판결을 유지하였다. 기록과 대조하여 보아도 원심이 유지한 제 1 심의 위 사실인정 및 판단조처는 적법한 것으로 수긍되고, 거기에 소론과 같은 심리미진 또는 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없을 뿐 아니라 위와 같은 판시에는 피고의 반소 청구원인에 대한 명백한 판단이 포함된 것이라고 할 것이니 논지는 모두 이유없다. 2. 원고의 부대상고에 관하여 판단한다. 민사소송법 제395조에 의하여 항소심절차에 관한 같은 법 제372조가 상고심에서도 준용되므로 피상고인인 원고들은 상고권이 소멸된 후에도 부대상고를 할 수는 있다고 할 것이나 항소심과 상고심의 절차상 구조의 차이와 피상고인은 상고장의 송달과 소송기록 접수통지를 받게 되어 있는 점 등에 비추어 그 부대상고를 제기할 수 있는 시기는 항소심에서의 변론종결시에 대응하는 상고이유서 제출기간 만료시라고 봄이 상당하다고 할 것인바(당원 1968.9.17. 선고 68다825 판결 및 1969.7.8. 선고 68다882, 883,884, 885 판결 참조), 이 사건에 있어서 원고들은 1980.11.7 상고소송기록 접수통지를 받고 상고이유서 제출기간이 지난 같은 해 11.28에 비로소 이 사건부대상고를 제기하였음이 명백하므로 이 부대상고는 부적법한 것으로서 각하를 면치 못한다고 할 것이다. 3. 따라서 피고의 상고는 이유없으므로 기각하고, 원고들의 부대상고는 부적법하여 각하하고, 소송비용은 패소자의 각자 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이정우(재판장) 강우영 신정철