묘비철거등

원고 소송대리인 변호사 안병수

피고 1 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 김진우

서울고등법원 1984.8.22. 선고 82나4690 판결

상고허가신청을 기각한다.

원고 소송대리인의 상고허가신청이유를 본다(상고허가신청 이유서 제출후에 제출된 답변서에 대한 반박서나 상고허가신청이유보충서등은 상고허가신청이유서 제출기간 경과후에 제출된 것들이므로 상고허가신청이유서 기재사유를 보충하는 한도내에서 판단한다). 1. 확인의 이익에 관한 점 원심판결은 원고의 이 사건 청구중 피고 김녕김씨 충의공파대종회는 충의공 백촌 김문기를 시조로 한 문종으로서의 권리·의무를 행사할 수 없고 피고 1은 위 김문기의 종손으로서의 권리와 의무를 행사할 수 없음을 확인한다는 확인청구부분에 대하여 이는 현재의 구체적인 권리 또는 법률관계의 확인을 구하는 것이라고 볼 수 없으므로 법률상 확인의 이익이 없는 부적법한 청구라고 판단하였는바, 논지는 이러한 원심판결은 확인의 이익에 관한 법리를 오해한 위법을 저지른 것이라고 주장하고 있다. 그러나 기록에 의하면 위 확인청구부분은 1심판결에도 원심판시와 같은 이유로 부적법한 청구라 하여 각하하였는데 원고는 이에 대하여 불복을 하지 아니하고 오직 피고만이 묘비등 시설철거 및 위자료 청구를 인용한 원심판결에 대하여 항소를 제기한 결과 원심판결은 피고의 항소를 받아 들여 원심판결중 피고 패소부분을 취소하고 이 부분에 관한 원고의 청구를 기각하였음이 명백하다. 그렇다면 위 확인청구 부분은 항소심인 원심이 심판대상이 아니었음이 분명하므로 원심의 위와 같은 확인의 이익에 관한 판단은 판결에 영향이 없는 불필요한 판시라고 할 것이며 원고로서는 이에 대하여 불복할 수 없다고 할 것이니 결국 논지는 이유없다. 2. 묘비등 시설물철거 및 위자료 청구에 관한 점 (1) 이 소에서 원고는 소외 1의 23대 종손이고 위 소외 1의 장손인 백촌 김문기의 21대 종손으로서 소외 1의 묘를 수호관리할 권한이 있음을 전제로 피고들에 대하여 위 묘소에 설치한 묘비, 상석 및 촛대등의 철거와 위자료의 지급을 청구하고 있는바, 일반적으로 선조의 분묘를 수호, 관리하는 권리는 그 상속인인 종손에게 전속하는 것이므로(당원 1980.10.27. 선고 80다409 판결참조) 이 사건에서의 쟁점은 우선 원고가 과연 위 소외 1의 종손인가 하는 점이며, 그 종손인가의 여부는 원고의 19대조라고 주장하는 소외 2가 김문기의 장자인 소외 3의 장자인가 아닌가 하는 점에 달려 있다고 할 것이다. (2) 이 점에 관하여 먼저 원고측 족보인 경주김씨세보(갑 제26내지 30호증)기재에 의하면 소외 3의 아들로 소외 2만이 등재되어 있고 한편 안동권씨세보(갑 제31, 32호증, 같은 43 내지 45호증)기재에 의하면 소외 4의 사위로 소외 3 [(한자명 ○○△) 또는 (한자명 ○△○)이라고 표시]이 등재되고 소외 3의 아들로 소외 2의 이름만이 등재되어 있는바, 원고는 소외 3의 처는 소외 5로서 소외 2는 소외 3과 소외 5 사이에 출생한 아들이며 단종 사화 당시(1456년) 14세의 소년으로 그 모인 소외 5가 관속으로 하사된 이조판서 소외 6의 집에 보수되었다고 주장하고 있다. 그러나 원고측 족보인 위 경주김씨세보(갑 제28내지 30호증)에 의하더라도 소외 2의 생년은 모두 세종 갑진생 즉 1424년으로 기재되어 있어 단종사화 당시(1456년) 32세였음이 역수상 명백하므로 그 당시 14세로서 모인 소외 5와 함께 보수되었다는 원고주장과 어긋난다. 뿐만 아니라 원고측 증인 소외 7의 증언과 을 제33호증의 1 내지 5(세종실록)기재에 의하면 위 소외 4의 딸 소외 5는 세종 1년(기현)인 1419년 이후에 출생한 자임이 인정되므로 위 소외 2와의 연령차이는 5세 이상이 될 수 없음이 분명하여 이 점에서도 소외 2를 소외 5의 출생자라고 볼 수 없는 것이다. 한편 안동권씨 족보중 위에서 본 세보 보다 앞서 성종 병신년 즉 1476년에 작성된 성화병신보(을 제24호증의 6) 기재에 의하면 소외 4의 사위인 소외 3의 아들이 두명 있는 것으로 되어 있고 그 이름은 등재되어 있지 않은 사실이 인정되는바, 이러한 사실에 비추어 보면 위 성화병신보 보다 훨씬 뒤인 1700년대 이후에 작성된 안동권씨세보에 소외 4의 사위인 소외 3의 아들로 오직 소외 2의 이름만이 등재되어 있는 부분은 그 신빙성이 의심스럽다고 하지 않을 수 없다. 그밖에 원고가 거론하고 있는 원고제출의 모든 증거와 기타 증거내용을 면밀히 살펴보아도 소외 2가 소외 3의 장자라는 원고 주장을 뒷받침할 수 있는 믿을만한 증거가 없으므로 위 원고주장을 배척한 원심조처에 수긍이 가고 논지가 주장하는 것과 같은 채증법칙 위반이나 심리미진 또는 이유모순의 허물을 찾아 볼 수 없다. (3) 그렇다면 원고가 망 소외 1의 종손임을 전제로 한 묘비등 시설물철거 및 위자료 청구는 종손임이 증명되지 않는 이상 그 이유가 없는 것이고, 나아가 피고 1이 위 소외 1의 종손인 여부 및 피고 종중이 김문기의 후손들로 구성된 종중인 여부등은 판결결과에 영향이 없는 사항으로서 판단할 필요가 없으므로 원심판결중 이 부분에 관한 판시내용은 판결에 영향이 없는 불필요한 판단이라고 하겠다. 3. 결국 원심판결에는 소송촉진등에 관한 특례법 제12조 소정의 상고허가 사유가 없으므로 이 사건 허가신청을 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 정기승(재판장) 전상석 이회창