공사중지가처분결정

태원기업 주식회사 소송대리인 변호사 윤경현 외 1인

신흥공업 주식회사 외 1인

부산고등법원 1991.2.28. 자 91라8 결정

재항고를 기각한다.

재항고이유 제1점 및 제2점을 함께 본다. 원심결정이유에 의하면 원심은 피신청인 신흥공업 주식회사(이하 신흥공업이라 한다)는 1980.초경부터 단독으로 부산 사하구 구평동 427의1 지선일대에 대한 이 사건 공유수면매립면허를 받기 위하여 면허신청을 하였지만 사업을 추진할 능력이 부족하다는 이유로 관할 해운항만청으로부터 구체적인 사업추진실태, 사업수행능력 등을 증명하는 제반서류를 갖출 것을 촉구받아 오다가 1984.4.24. 피신청인 장복건설주식회사(이하 장복건설이라 한다)와 공동하여 제반 서류들을 갖추어 면허신청을 하여 공동으로 공유수면매립면허를 취득하고 같은 해 12.26. 구체적인 매립공사실시계획을 제출하여 1985.4.25. 인가를 받은 사실, 재항고인은 1986.2.25. 피신청인 신흥공업과 사이에 피신청인 신흥공업을 재항고인회사에 흡수합병하고 이 사건 공유수면매립면허권을 대금 8,000만원에 양도받되 공동면허자인 피신청인 장복건설의 지분은 피신청인 신흥공업이 소멸시키기로 하는 내용의 계약을 체결하고 피신청인 신흥공업에게 당일 계약금 1,000만원을, 같은 해 3.14. 중도금 4,000만원을, 같은 해 4.21. 잔대금 3,000만원을 각 지급한 사실을 인정한 다음, 피신청인 장복건설은 공사시공자로서 피신청인 신흥공업으로부터 편의상 면허권 지분의 2분의1을 수탁받은 자에 불과하여 위 면허권은 피신청인 신흥공업이 단독으로 소유하는 권리이며 재항고인은 위 면허의 단독소유자인 피신청인 신흥공업으로부터 위 면허를 양도받으면서 위 면허를 재항고인 명의로 변경하기로 약정하였고 그 후 중도금지급단계에서 재항고인과 피신청인들 사이에 피신청인 장복건설은 위 양도계약에 동의하고 그때까지 소요된 경비조로 위 금 4,000만원을 직접수령하고 1986.3.15. 형식상 공동으로 되어 있던 면허권 지분 2분의 1에 대한 명의를 환원시키기로 하고 매립사업권에 관한 일체의 권리를 포기하였음에도 불구하고 피신청인들은 1987.8.4. 피신청인 신흥공업의 대표이사인 신청외인 명의로 공사금액 문제의 미해결을 이유로 위 양도계약을 취소한다는 통지를 한뒤 재항고인과 상의도 없이 매립공사에 착수한 뒤 공사를 계속하여 현재 약 80%의 공정이 이루어졌는 바 재항고인은 위 면허권의 명의변경청구권을 피보전권리로 하여 피신청인들이 위 매립공사를 계속함으로 인하여 입게 되는 회복할 수 없는 손해를 방지하기 위하여 이 건 신청에 이르렀다는 재항고인의 주장에 대하여, 재항고인의 주장 중 피신청인 장복건설은 피신청인 신흥공업으로부터 면허권지분을 수탁받은 자로서 면허권 전부의 실질적인 소유자인 피신청인 신흥공업이 재항고인에 위 면허권을 양도하는 것에 동의하였다는 점은 이를 인정하기 어렵고 오히려 그 거시 소명자료를 종합하여 보면 피신청인 신흥공업은 건설업면허도 없고 자금력도 모자라서 종합건설업체인 피신청인 장복건설과 이 사건 공유수면매립공사를 동업하기로 하고 공사비 등 경비를 피신청인 신흥공업이 20%, 피신청인 장복건설이 80%의 비율로 부담지출하여 공사를 하되 구체적인 공사비는 건설부 항만매립공사설계금액을 기준으로 하며 나중에 완공되면 매립지의 가격을 공인감정한 다음 각자가 현실적으로 부담한 공사비에 해당하는 가격의 땅을 분배하고 나머지는 위 비율에 따라 분배하여 매립지에서 소형조선소를 합작경영하기로 하는 내용의 동업계약을 체결한 뒤 공동명의로 매립면허신청을 하여 1984.4.24. 면허를 취득한 사실, 그런데 그 당시 조선경기의 장기침체, 배면도로건설에 관한 인근 면허업자들과의 이해조정지연, 철거보상문제지연 등의 이유로 공사착공이 늦어지자 피신청인 신흥공업의 대표이사인 신청외인은 1986.2.25. 동업자인 피신청인 장복건설과 상의 없이 재항고인에게 앞서 본 바와 같이 위 면허권 등을 양도하는 내용의 계약을 체결하면서 피신청인 장복건설의 지분은 피신청인 신흥공업이 책임지고 소멸시키기로 약정한 사실, 그 후 1986.3.15. 위 신청외인은 피신청인 장복건설로부터 위 면허권양도에 대한 동의는 받아내지 못하고 다만 피신청인 장복건설에게 공사비를 넉넉히 인정하여 주기로 하고 매립준공 후의 사업권만 피신청인 장복건설로부터 양도받기로 약정한 사실이 인정되므로 피신청인들은 이 건 매립공사를 동업하는 관계에 있고 피신청인 신흥공업은 위 면허권을 피신청인 장복건설의 동의 없이 재항고인에 양도하였다고 볼 것이고 따라서 피신청인 신흥공업이 동업자인 피신청인 장복건설의 동의 없이 조합재산인 면허권 전부를 양도한 것은 합유물을 합유자 전원의 동의 없이 처분한 것이 되어 무효라고 하여 재항고인의 위 주장을 배척하고 피신청인 신흥공업으로부터 유효하게 위 면허권을 양도받았음을 전제로 한 재항고인의 이 사건 가처분신청은 이유 없다고 판시하였다. 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 수긍이 가고 원심결정의 위 판단 속에는 이 사건 매립면허권 지분 2분의1에 대한 명의변경을 구한 재항고인의 예비적 주장을 배척한 취지도 포함되어 있다고 볼 것이므로 거기에 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 있다거나 판단유탈의 위법 등이 있다는 소론 재항고논지는 어느 것이나 그 이유가 없다. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 배만운(재판장) 이회창 이재성 김석수