근저당권설정등기이전등기

원고 (소송대리인 변호사 정희장)

주식회사 ○○은행 (소송대리인 법무법인 푸른 담당변호사 정운 외 6인)

부산지법 2001. 7. 13. 선고 2000나19721 판결

상고를 기각한다. 상고비용을 원고의 부담으로 한다.

민법 제368조의 제1항은 "동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다."고 규정하고, 제2항은 "전항의 저당 부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 경우에는 그 대가에서 그 채권 전부의 변제를 받을 수 있다. 이 경우에 그 경매한 부동산의 차순위 저당권자는 선순위 저당권자가 전항의 규정에 의하여 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 한도에서 선순위자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다."고 규정하고 있다. 그런데 선박은 원래 동산에 속하는 것일 뿐더러, 상법 제871조 제1항, 제3항은 등기된 선박은 저당권의 목적으로 할 수 있고, 선박의 저당권에 대하여는 민법의 저당권에 관한 규정을 준용한다고 규정하고 있으나, 선박을 부동산으로 본다는 규정을 따로 두고 있지 아니하므로 동일한 채권의 담보로 부동산과 선박에 저당권을 설정한 경우 이는 민법 제368조 제1항에 정하여진 ‘동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 관하여 저당권을 설정한 경우’에 해당하지 아니하고, 따라서 민법 제368조 제1항이 적용됨을 전제로 하여 후순위 저당권자의 대위권을 정하고 있는 민법 제368조 제2항 후문의 규정은 동일한 채권의 담보로 부동산과 선박에 저당권이 설정된 경우에는 직접 적용되지 아니한다고 할 것이다. 또한, 민법 제368조 제2항 후문이 정하고 있는 후순위 저당권자의 대위권은 민법 제368조 제1항이 적용됨을 전제로 하는 것이므로 동일한 채권의 담보로 부동산과 선박에 저당권이 설정된 경우 민법 제368조 제2항 후문의 규정이 유추적용되기 위하여는 먼저 동일한 채권의 담보로 마쳐진 부동산과 선박에 대한 저당권이 동일한 절차에 따라 실행되어 그 경매대가를 동시에 배당하는 것이 법률상 가능하여야 할 것인데, 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것)은 선박을 목적으로 하는 담보권의 실행을 위한 경매절차에 준용되는 선박의 강제집행절차와 부동산을 목적으로 하는 담보권의 실행을 위한 경매절차에 준용되는 부동산강제경매절차를 서로 다른 별개의 절차로 구분하고 있을 뿐 아니라, 비록 선박의 강제집행절차에 부동산의 강제경매에 관한 여러 규정을 준용하고는 있지만 선박이 동산인 점을 고려하여 선박의 강제집행절차에 관하여 부동산의 강제경매와는 다른 여러 규정을 두고 있으므로 선박을 목적으로 하는 담보권의 실행을 위한 경매절차와 부동산을 목적으로 하는 담보권의 실행을 위한 경매절차는 법률상 별개의 절차에 해당하고, 따라서 동일한 채권의 담보로 부동산과 선박에 근저당권이 설정된 경우 동일한 절차에서 담보권이 실행되어 그 경매대가가 동시에 배당될 수 없어 민법 제368조 제1항이 적용될 여지가 없으므로 동일한 채권의 담보로 부동산과 선박에 저당권이 설정된 경우 민법 제368조 제2항 후문의 규정이 유추적용된다고 보기도 어렵다. 아울러, 부동산의 등기와 선박의 등기는 각기 공시방법을 달리하고 있을 뿐 아니라, 동일한 채권의 담보로 부동산과 선박에 저당권이 설정된 경우 공동저당의 관계에 있음을 공시할 수 있는 아무런 근거규정이 없어 공동저당의 관계가 등기부에 공시될 수 없는 실정인바, 그와 같이 등기부에 공동저당의 관계에 있음이 공시되지 아니한 이상 후순위 저당권자가 공동저당 목적물의 경매대가에 의한 책임부분의 분담이라는 기대를 가질 여지도 별로 없으므로 이 점에서도 동일한 채권의 담보로 부동산과 선박에 저당권이 마쳐진 경우 민법 제368조 제2항 후문의 규정을 유추적용하여야 한다고 보기도 어렵다. 따라서 동일한 채권의 담보로 부동산과 선박에 대하여 저당권이 설정된 경우에는 민법 제368조 제2항 후문의 규정이 적용 또는 유추적용되지 아니하므로 동일한 채권을 담보하기 위하여 부동산과 선박에 선순위 저당권이 설정된 후 선박에 대하여서만 후순위 저당권이 설정된 경우 먼저 선박에 대하여 담보권 실행절차가 진행되어 선순위 저당권자가 선박에 대한 경매대가에서 피담보채권 전액을 배당받음으로써 선박에 대한 후순위 저당권자가 부동산과 선박에 대한 담보권 실행절차가 함께 진행되어 동시에 배당을 하였더라면 받을 수 있었던 금액보다 적은 금액만을 배당받게 되었다고 하더라도 선박에 대한 후순위 저당권자는 민법 제368조 제2항 후문의 규정에 따라 부동산에 대한 선순위 저당권자의 저당권을 대위할 수 없다고 할 것이다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 민법 제368조의 적용 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 상고이유서와 상고이유보충서 중의 주장들을 받아들이지 아니한다. 그러므로 원고의 상고를 기각하고, 상고비용을 원고의 부담으로 하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다. 대법관 강신욱(재판장) 조무제(주심) 유지담 손지열