【원 고】
【피 고】
육군참모총장
【주 문】
1. 이 사건 소를 각하한다.
2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.
【청구취지】
피고가 1992.4.20. 원고에게 한 전공상 비해당처분을 취소한다.
【이 유】
1. 원고가 1978.1.24. 입대하여 부산 군수사령부에서 근무하던중 1979.8.경 배가 아파 같은 달 20. 국군 부산통합병원에 후송되어 진단결과 만성십이지장궤양으로 판명되어 위와 십이지장 절개수술을 받고 1980.2.9. 의병전역하였고, 그 후 원고가 피고에게 전 .공상 확인신청을 하였으나 피고가 1992.4.20. 원고의 위 질병은 입대 전 지병에 의한 것이라는 이유로 원고가 전·공상자에 해당하지 아니한다는 통지를 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
2. 원고는 위 상이가 입대 전의 지병에 의한 것이 아니고 입대 후 교육훈련 또는 직무수행과정에서 입은 것이고, 가사 입대전에 경미한 지병이 있었다 하더라도 그 증상이 극히 경미하였는데 입대 후 복무 중에 그 증상이 악화된 것이어서 이는 전·공상에 해당함에도 불구하고 이에 해당하지 아니한다는 피고의 이 사건 처분은 위법하므로 취소되어야 한다고 주장한다.
이에 대하여 피고는 우선 소속기관장은 전·공상 해당 여부를 국가유공자예우등에관한법률에 의하여 보훈처장에게 통보하게 되어있을 뿐이고 이를 원고에게 통지할 의무가 없고, 이 사건 통지는 민원에 대한 회신일 뿐 행정처분이 아니므로 이 사건 소는 부적법 하다고 주장한다.
3. 그러므로 먼저 이 사건 소의 적법 여부에 대하여 본다.
행정청이 국민의 신청에 대하여 한 거부행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 된다고 하기 위하여는 국민이 그 신청에 따른 행정행위를 해 줄 것을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 권리가 있어야 하며 이러한 권리에 의하지 아니한 국민의 신청을 행정청이 받아들이지 아니하고 거부한 경우에는 이로 인하여 신청인의 권리나 법적 이익에 어떤 영향을 주는 것이 아니므로 그 거부행위를 가리켜 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수는 없다.
그런데
국가유공자예우등에관한법률 제4조 제1항 제6호는 군인 또는 경찰공무원으로서 교육훈련 또는 직무수행중 상이를 입고 전역 또는 퇴역된 자로서 그 상이정도가 보훈처장이 실시하는 신체검사에서 대통령령이 정하는 상이등급에 해당하는 신체의 장애를 입은 것으로 판정된 자는 이 법에 의한 예우를 받는다고 하고, 같은 법 제6조 제1항은 국가유공자, 그 유족 또는 가족으로서 이 법의 적용대상자가 되고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 따라 처장에게 등록을 신청하여야 한다. 제2항은 처장은 제1항의 규정에 의한 등록신청을 받은 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 국가유공자의 요건과 그 유족 또는 가족으로서의 요건을 확인한 후 제82조의 규정에 의한 보훈심사위원회의 심의·의결을 거쳐 이 법의 적용대상자로 결정한다. 이 경우 법 제4조 제1항 제6호의 국가유공자로 등록을 신청하는 때에는 그 소속하였던 기관의 장은 대통령령이 정하는 바에 따라 그 요건과 관련된 사실을 확인하여 처장에게 통보하여야 한다고 하고,
같은법시행령 제8조 제1항은 법 제6조 제1항의 규정에 의하여 국가유공자, 그 유족 또는 가족이 법의 적용대상자가 되고자 하는 경우에는 그들 중 선순위자가 등록신청서에 총리령이 정하는 서류를 첨부하여 주소지를 관할하는 지방보훈청장 또는 보훈지청장에게 신청을 하여야 한다고 하고, 같은 령 제9조 제2항은 소속하였던 기관의 장은 법 제4조 제1항 제6호에 해당된다고 인정되는 사실이 발생하거나 이에 대한 확인신청이 있는 때에는 그 요건과 관련된 사실을 확인하여 지체 없이 처장에게 통보하여야 한다고 하고, 같은 령 제9조의 2 제3항은 관할청장 또는 지청장은 보훈심사위원회 의결의 통보를 받은 때에는 법의 적용 대상 여부를 결정한후 그 사유를 명시하여 신청인과 소속기관장에게 통보하여야 한다고 규정하고 있다.
그렇다면 원고는 그가 소속하였던 기관의 장인 피고에 대하여는 전·공상 해당 여부의 결정을 구할 법규상이나 조리상의 근거가 없을 뿐만 아니라 피고에게는 그 결정의 권한도 없으므로(이는 보훈처장의 권한이다) 피고가 그 해당 여부를 통지하였다 하더라도, 이를 행정처분이라고 할 수는 없다고 할 것이다.
4. 결국 이 사건 소는 부적법하여 본안에 대한 판단에 나아가지 아니하고 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 유지담(재판장) 송영헌 김득환