건축물철거계고처분취소

김해시장

부산고등법원 1991.4.12. 선고 90구1823 판결

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고들이 이 사건 행정소송에 앞서 행정심판을 거쳤다고 볼만한 아무런 자료가 없다는 이유로 이 사건 소를 부적법하다 하여 각하하였는바, 일건 기록에 의하면 위와 같은 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 없으며, 원고들의 주장처럼 이 사건 계고처분의 집행 등으로 생길 중대한 손해를 예방하여야 할 긴급한 필요가 있었다 하더라도 이는 행정소송법 제18조 제2항에 따라 재결을 거치지 아니하고 바로 취소소송을 제기할 수 있다는 뜻일 뿐 행정심판 자체를 제기하지 않고도 취소소송을 제기할 수 있다는 취지는 아니며(당원 1986.7.8. 선고 86누215 판결; 1991.10.26. 선고 90누5528 판결 등 참조) 또 처분청이 행정처분을 함에 있어 행정심판법 제42조 제1항 소정의 고지의무를 해태하였다거나 혹은 행정처분의 경위 등에 비추어 볼 때 행정심판을 제기하더라도 행정처분이 시정될 가능성이 없는 것으로 보인다는 사유만으로 행정심판전치주의가 적용되지 않는다는 법리도 없다. 그리고 이 사건 처분에 재량권 남용 등의 위법이 있다는 취지의 소론은 이 사건 소를 부적법하다고 보는 이상 설사 위와 같은 주장이 옳다 하더라도 원심판결에 영향을 줄 수는 없을 것이다. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박우동(재판장) 김성원 윤영철 박만호