동업계약금

대구고등법원 1991.8.1. 선고 90나6263 판결

상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

피고 소송대리인의 상고이유(피고의 상고이유보충서는 제출기간이 지난 뒤의 것이므로 상고이유를 보충하는 범위 내에서)에 대하여 원심은 채택증거를 종합하여 피고가 소외인으로부터 호텔 오락실시설 및 영업권 일체를 양수하면서 위 소외인의 원고 등 투자자들에 대한 동업계약상의 채무를 인수하였다고 인정하였는바, 이는 정당하고 그 과정에 소론과 같은 채증법칙 위배의 잘못이 있다고 할 수 없다. 원심의 위와 같은 인정사실은 피고가 소외인으로부터 이 사건 오락실 영업권을 양수함에 있어 위 소외인과 원고 사이의 동업계약상의 그 지위를 인수하기로 약정한 것이라고 한 취지에 다름 아니다. 계약 당사자로서의 지위의 승계를 목적으로 하는 계약의 인수는 계약으로부터 발생하는 채권채무의 이전 외에 그 계약관계로부터 생기는 해제권 등 포괄적인 권리의무의 양도를 포함하는 것이므로 그 계약은 양도인과 양수인 및 잔류 당사자의 동시적인 합의에 의한 3면계약으로 이루어지는 것이 통상적이라고 할 것이지만, 계약 관계자 3인 중 2인의 합의와 나머지 당사자의 동의 내지 승낙의 방법으로도 가능하다고 할 것이다(당원 1982.10.26. 선고 82다카508 판결, 1987.9.8. 선고 85다카733,734 판결 참조). 그런데 피고가 소외인의 원고에 대한 계약상 지위를 인수하는 약정에 있어 약정 당시나 사후에 원고의 동의나 승낙이 있었는지 여부에 관하여 원심의 그 이유설명은 명쾌하다고 할 수 없다. 그러나 원심은 원고가 피고에 대하여 위 동업계약상의 채무의 이행을 최고한 사실을 인정하고 있고, 기록에 의하면, 피고가 소외인으로부터 위 동업계약상의 소외인의 지위를 인수하였음을 전제로 하여 원고가 위 동업계약을 해지하였음을 이유로 이 사건 청구를 하고 있음에 비추어, 원고가 피고와 위 소외인 사이의 인수약정을 사후에 승낙한 것이라고 인정할 수 있을 것이다. 따라서 이 사건 오락실에 관한 영업권의 양도약정 당시 원고가 이를 몰랐다고 하여 위 결론에 지장을 주는 것은 아니라 할 것이다. 또한 을 제1호증(동업약정서)의 기재에 의하면, 원고와 위 소외인 사이에 양도금지의 특약을 한 사실이 인정되나, 원고가 동업계약상의 지위의 양도를 사후에 승낙하였다고 인정되는 이상 그것만으로는 원고와 피고 사이의 동업계약관계의 성립을 부정할 수는 없다 할 것이다. 원심판결에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 이상의 이유로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤영철(재판장) 박우동 김상원 박만호