가처분이의

서광산업 주식회사 피신청인 및 보조참가인 소송대리인 변호사 배기원 외 1인

대구고등법원 1991.7.25. 선고 91나927 판결

상고를 기각한다. 상고비용은 신청인의 부담으로 한다.

상고이유를 판단한다. 가처분취소사유로서 민사소송법 제720조가 규정하는 특별사정은 피보전권리가 금전적 보상에 의하여 그 종국의 목적을 달성할 수 있는 사정 또는 채무자가 가처분에 의하여 통상 입는 손해보다 휠씬 큰 손해를 입게 될 사정 중 어느 하나가 존재하는 경우를 말하는 것이고, 그중 후자의 사정이 있는지 여부는 가처분의 종류, 내용 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 채무자가 입을 손해가 가처분 당시 예상된 것보다 훨씬 클 염려가 있어 가처분을 유지하는 것이 채무자에게 가혹하고 공평의 이념에 반하는지 여부에 의하여 결정될 것이다. 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면 제1심법원은, 피신청인의 이 사건 공사로 인하여 신청인 소유의 건물(지하 1층, 지상 4층)에 판시와 같은 손해가 발생한 사실을 인정하고 이에 의해 신청인에게 이 사건 공사금지가처분을 구할 피보전권리가 있음을 전제한 후, 나아가 특별사정에 의한 가처분취소를 구하는 피신청인의 항변에 대한 판단을 함에 있어서, 그 거시증거에 의하면 피신청인이 이 사건 가처분 이후에 신청인에 대한 피해를 줄이기 위하여 지하굴착공법과 굴착깊이 등에 대한 설계를 변경하여 그 허가를 받았을 뿐 아니라, 이 사건 가처분의 대상이 된 지역의 지하굴착시에는 폭약으로 발파하지 아니하고 팽창력에 의하여 바위를 갈라지게 하는 무진동 파쇄제를 사용하여 굴착하기로 계획하고 있고, 신청인 소유의 건물이 판시와 같이 크게 피해를 입고 있으나 그 건물 자체는 지하층이 지하의 암반위에 기초되어 있는 사실, 한편 피신청인이 건축하고자 하는 건물은 지하 6층 지상 18층의 오피스텔로서 현재 50%가 이미 분양되어 있으며, 이 사건 가처분결정의 대상지역을 제외한 나머지 부분은 지하굴착공사가 거의 완료되어 있는 사실 등을 인정한 후, 위 인정사실에 의하면 이 사건 가처분결정이 취소되어 공사가 속행될 경우 신청인 소유의 건물이 입게 될 추가피해가 그다지 크지 않으리라고 보여짐에 비하여, 이 사건 가처분결정이 유지될 경우 피신청인은 더 이상 공사를 진행할 수 없어 막대한 손해를 입게 될 우려가 있는 점을 인정하고, 위와 같은 제반 사정을 종합하여 보면 결국 이 사건에서 피신청인은 가처분에 의하여 통상 입을 손해보다 휠씬 큰 손해를 입게 될 사정이 있다고 볼 것이라고 판시하여 피신청인의 위 항변을 받아들이고 있다. 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 이를 바탕으로 하여 피신청인 주장의 특별사정을 인용한 판단은 모두 정당한 것으로 수긍되고, 이에 소론과 같은 법리오해의 위법사유가 있다 할 수 없다. 소론은 우선, 공사금지가처분에 있어서 민사소송법 제720조 소정의 특별사정의 유무를 판별함에 있어서는 채무자의 손해가 공익적일 것임을 요한다는 취지이나, 특별사정의 유무는 채무자가 가처분에 의하여 통상 입는 손해보다 휠씬 큰 손해를 입게 될 사정이 있느냐의 여부에 의할 것이지, 그 손해가 반드시 공익적 손해임이 요구되는 것은 아니라 할 것이다. 또 소론은, 이 사건에서 신청인이 입을 손해는 금전보상이 어려운 점에 비추어 원심의 결론은 부당하다는 것이나, 앞서 본 바와 같이, 원심이 인정한 특별사정은 이 사건에서 신청인의 피보전권리가 금전적 보상에 의하여 그 종국의 목적을 달성할 수 있는 사정이 있음을 인정한 것이 아니라, 피신청인이 이 사건 가처분에 의하여 통상 입는 손해보다 휠씬 큰 손해를 입게 될 사정이 있음을 이유로 한 것이어서, 소론 사유로써 원심의 결론을 비난할 수는 없다 할 것이다. 그밖에, 소론은 각종 행정법규를 들어 이 사건 공사가 관계법규를 위반하여 시행되고 있다는 점을 지적하면서 원심 결론을 탓하고 있으나, 피신청인이 하고 있는 이 사건 공사에 가사 소론과 같은 행정법규위반의 점이 있다 하더라도 피신청인에게 이 사건 가처분의 취소를 구할 특별사정이 있다고 본 원심의 판단에 소장을 끼칠 사유로 볼 수는 없는 것이다. 결국 논지는 모두 이유없음에 귀착된다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김주한(재판장) 최재호 윤관 김용준