시정지시처분취소

서울특별시 서대문구청장

서울고등법원 1992.4.3. 선고 91구27268 판결

상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

피고 소송수행자들의 상고이유에 대하여 판단한다. 원심은, 원고가 1991.3.22. 피고로부터 서울 서대문구 (주소 생략) 대지 179㎡중 160.42㎡지상에 주택 1동을 신축하는 건축허가를 받고 공사를 시행하고 있던 중, 피고가 6.17. 원고에 대하여 위 신축건물 부지의 동쪽 경계선 부근의 토지 일부와 이에 연접한 대지의 일부는 오래전부터 인근주민들이 통행로로 사용하면서 보도블럭으로 포장까지 한 도로로서 건축법(1991.5.31.법률 제4381호로 개정되기 전의 것, 이 뒤에도 같다) 제2조 제15호 소정의 막다른 도로라는 이유로, 건축법시행령 제62조의 규정에 따라 그 노폭이 3미터에 이르도록 위 신축건물 부지의 동쪽 경계선에 새로 설치된 담장을 위 부지쪽으로 후퇴하여 설치하라는 취지로, 건축법 제42조 제1항에 기한 시정지시처분(이 뒤에는 이 사건 처분이라고 약칭한다)을 한 사실을 인정한 다음,건축법 제30조, 제31조에 따라 건축선에 의한 건축제한이 적용되거나 건축법시행령 제62조에 따라 일정한 노폭을 확보하여야 하는 막다른 도로는 건축법 제2조 제15호 소정의 도로, 즉 미리 관계법령에 의하여 도로로 고시되거나 건축허가시 시장 또는 군수가 그 위치를 지정한 도로만을 의미한다고 할 것인데, 이 사건 도로에 대하여 관계법령에 의한 도로로서의 고시나 위 건축허가시 도로지정처분이 없었고, 이 사건 도로가 오래전부터 인근 주민들의 통행로로 사용되어 왔고 그 위에 보도블럭까지 포장되어 있다는 사실만으로는 건축법상의 도로가 되었다고 할 수 없는 것이므로, 이 사건 도로가 건축법 제2조 제15호 소정의 막다른 도로임을 전제로 하는 피고의 이 사건 처분은 위법하다고 할 것이고, 또 건축허가신청인이 신청당시 그 대지의 일부가 사실상 도로로 사용되고 있다거나 그 대지의 경계가 인근 주민들의 통행로와 접해 있음을 허가관청에 신고할 의무가 있는 것은 아니므로, 원고가 위 건축허가신청을 하면서 이 사건 도로를 설계도에 표시하지 아니하여 피고가 이를 도로로 지정할 기회를 갖지 못한 채 건축허가를 하였다고 하더라도, 그 건축허가에 어떤 하자가 있다고 할 수 없으니, 위와 같은 사유는 이 사건 처분을 정당화시킬 만한 사유가 되지 못한다고 판단하였다. 관계증거 및 기록과 관계법령의 규정내용에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 되고(당원 1990.2.27. 선고 89누7016 판결 참조), 원심판결에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없으므로, 논지는 이유가 없다. 그러므로 피고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준