최고에의한담보취소

부산고등법원 1992.7.31. 자 92카166 결정

재항고를 기각한다.

재항고이유를 본다. 1. 민사소송법 제115조에 의하여 담보제공자가 담보의 사유가 소멸된 것을 증명하거나 담보권리자의 동의 있음을 증명한 때에는 법원은 신청에 의하여 담보취소의 결정을 하여야 하고, 소송완결 후 담보제공자의 신청이 있는 때에는 법원은 담보권리자에 대하여 일정한 기간 내에 그 권리를 행사할 것을 최고하고, 담보권리자가 그 권리를 행사하지 아니하는 때에는 담보취소에 대한 담보권리자의 동의가 있는 것으로 간주하는 것인바, 이 경우 담보권리자의 권리행사는 담보의무자에 대하여 소송의 방법으로 하여야 하는 것이다.(당원 1978.10.26. 자 78마263 결정, 1991.6.18. 자 91마273 결정 각 참조). 2. 그리고 근저당권에 기한 경매절차의 정지를 위한 보증공탁은 그 경매절차의 정지 때문에 채권자에게 손해가 발생할 경우에 그 손해배상의 확보를 위하여 하는 것이므로, 그 담보적 효력이 미치는 범위는 위 손해배상청구권에 한하고, 근저당권의 피담보채권이나 근저당권설정등기말소소송의 소송비용에까지 미치는 것은 아니다. (당원 1979.11.23. 자 79마74 결정 참조) 3. 기록을 살펴보면, 이 사건에서 담보권리자인 재항고인은 원심법원으로부터 10일 이내에 권리행사를 하고, 권리를 행사하였으면 그 뜻을 제출하라는 최고를 받고, 이 사건 가처분사건의 본안소송으로 볼 수 있는 근저당권설정등기말소등기 청구사건에 관하여 소송비용액확정결정신청을 하였다는 내용의 권리신고서와 접수증명만을 제출하였음을 알 수 있는바, 재항고인이 위와 같은 소송비용액확정결정신청을 하였다고 하여 담보권리자로서 적법한 권리행사를 한 것이라고는 볼 수 없으므로, 재항고인은 소정의 기간 내에 적법한 권리행사를 하지 아니함으로써 담보취소에 대한 동의가 있는 것으로 간주되었다 할 것이고, 따라서 원심이 이 사건 담보취소의 결정을 한 것은 정당하고, 논지는 이유 없다. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 최종영(재판장) 이회창 배만운 김석수