근저당권설정등기말소

대구지방법원 1992.12.21. 선고 92나8987 판결

상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

원고의 상고이유에 대하여(원고소송대리인이 상고이유서제출기간이 지난 뒤에 제출한 추가상고이유서에 기재된 추가상고이유는 상고이유를 보충하는 한도내에서) 판단한다. 원심은, 이 사건 부동산은 원래 소외 1의 소유로서 피고와 그의 동생인 소외 2가 각기 금 60,000,000원과 금 30,000,000원씩 부담하여 위 소외 1로부터 이를 공동으로 매수하고 등기부상의 소유자 명의는 세금문제 등을 고려하여 위 소외 2 앞으로 경료하여 둔 사실, 위 소외 2가 1991.1.24.경 사업자금의 마련을 위하여 피고와는 아무런 상의도 없이 소외 지저새마을금고로부터 금 30,000,000원을 차용하면서 이 사건 부동산에 관하여 위 금고의 명의로 채권최고액 합계 금 45,000,000원의 근저당권설정등기를 경료한 사실, 뒤늦게 이와 같은 사실을 알게 된 피고는 위 소외 2가 이 사건 부동산을 임의로 처분할 경우에 대비하여 자신의 내부적인 소유지분에 관한 권리를 확보하기 위한 방편으로 이 사건 부동산에 관하여, 1991.3.19. 채무자를 위 소외 2로 하고 채권최고액을 금 120,000,000원으로 하는 근저당권설정등기를 자기의 명의로 경료하고, 5.8. 위 소외 2가 사업의 부진으로 부도가 날 처지에 이르자 피고의 내부적인 소유지분에 관한 권리를 더욱 확고히 보전하기 위하여 채무자를 위 소외 2로 하고 채권최고액을 금 100,000,000원으로 하는 근저당권설정등기를 자기의 명의로 추가로 경료한 사실 등을 인정한 다음, 사실관계가 이와 같다면, 위 각 근저당권설정등기는 이 사건 부동산이 위 이천식에 의하여 임의로 처분되거나 그의 채권자들에 의하여 강제집행 되는 등의 사유로, 위 이천식에게 소유자 명의가 신탁된 것으로 보아야 할 이 사건 부동산에 대한 피고소유의 3분의 2 지분이 침해될 경우에, 피고가 위 이천식에 대하여 가지게 되는 장래의 조건부 손해배상청구권 또는 부당이득반환청구권을 담보하기 위하여 피고와 위 이천식 사이의 합치된 진정한 의사표시에 기하여 경료된 것이라고 볼 수 있으므로, 이와 같은 근저당권설정의 합의를 강제집행을 면탈할 목적으로 피고와 위 이천식가 통정하여 한 허위의 의사표시라고 볼 수 없는 것이고, 또 위 각 근저당권설정등기는 장래에 발생할 특정의 조건부 채권을 피담보채권으로 하고 있어서 피담보채권이 존재하지 않는다고도 볼 수 없는 것이라는 이유로, 위 각 근저당권설정등기가 위 소외 2에 대한 강제집행을 면탈할 목적으로 한 통정허위표시에 기하여 경료된 원인이 무효인 등기이거나 담보할 채무가 없으므로 무효인 등기라는 원고의 주장을 배척하였다. 관계증거 및 기록과 관계법령에 의하면 원심의 위와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 통정허위표시에 관한 법리나 근저당권의 피담보채권에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다. 그러므로 원고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤관(재판장) 김주한 김용준(주심) 천경송